חוק ההסדרים לשנים 2018-2017 ביקש להעניק להעניק לרשות המיסים את הכלים להתמודד עם תכנוני מס המהווים ניצול לרעה של שיטת המיסוי הדו-שלבי החלה על חברות. על-מנת למנוע מבעלי שליטה לדחות את חלוקת הרווחים שצברו החברות שבשליטתם ועל-ידי כך לגרום לדחיית מס לא רצויה, נתן המחוקק לרשות המיסים, במסגרת תיקון סעיף 77 לפקודה, את הסמכות לכפות על חברות לחלק דיבידנדים מרווחיהן הצבורים, בהתקיים תנאי הסעיף.
שעה שמנהל רשות המיסים מוצא, כי חברה לא חילקה דיבידנד בשיעור של 50% לפחות מ"רווחיה בשנת מס פלונית", יש לו סמכות להורות לפקיד השומה לנהוג בחלק של עד 50% מרווחיה לאותה שנה כאילו חולקו ("הדיבידנד הכפוי") ולחייבם במס המוטל על דיבידנד. סמכות זו ניתן להפעיל רק על חברת מעטים (הנשלטת על-ידי חמישה בני אדם לכל היותר), והיא כפופה למספר תנאים, כגון קיום רווח מצטבר העולה על 5 מיליון שקל, האפשרות לחלק את הרווחים בלי להזיק לקיומם או לפיתוחם של עסקי החברה והתייעצות עם ועדה ציבורית.
"רווחיה בשנת מס פלונית" מוגדרים כרווחים הנצברים לתום שנת המס הפלונית בניכוי הרווחים הנצברים לתום שנת המס שקדמה לה ובתוספת דיבידנד שחולק בשנת המס הפלונית, קרי: הרווחים שנוצרו או שקיבלה באותה השנה. מכאן עולה, כי בבחינת התקיימות התנאי העוסק בחלוקת 50% מרווחי החברה, יש לבדוק האם חולקו דיבידנדים בשיעור של 50% לפחות מרווחי כל שנה בפני עצמה.
הרציונל העומד בבסיס הוראה זו הוא ברור, והטעמים שהביאו לחקיקתו מובנים גם הם. המחוקק ביקש למנוע מצבים בהם חברות הנשלטות בידי מספר מצומצם של בעלי מניות צוברות את רווחיהן ולא מחלקות דיבידנדים, ובכך נמנעות מלשלם את מלוא המס על אותם רווחים. אולם, התוצאה פחות ברורה ואיננה חד-חד-ערכית כפי הנדרש, באופן בו במקרים מסוימים אנו עלולים להיכנס בד' אמותיו של סעיף זה, למרות שעל-פי כוונת המחוקק ותכלית החקיקה - אין אלה המקרים אותם הוא ביקש למגר.
ייתכן מצב בו בשנה מסוימת נוצרו לחברה רווחים, ואת כולם (100%) חילקה באותה השנה כדיבידנד. בשנה העוקבת חילקה החברה 25% מרווחיה כדיבידנד. כלומר, באופן מצטבר, חילקה החברה 62.5% מרווחיה כדיבידנד - חלוקה העולה על 50% מרווחיה הצבורים. אולם, מכיוון שתנאי ה-50% נמדד ביחס לרווחי כל שנה בפני עצמה, הרי שאילו "שנת המס הפלונית" שיבחן המנהל תהיה השנה העוקבת (ובהנחה שיתר תנאי הסעיף מתמלאים) - הוא ימצא שהיא איננה עומדת בתנאי החלוקה (שהרי בשנה זו חולקו "רק" 25% מרווחיה באותה השנה). מכאן קצרה הדרך לכפות עליה להשלים את חלוקת הדיבידנד לשיעור של 50% מרווחי השנה העוקבת. התוצאה במקרה זה חוטאת לכל היגיון כלכלי ועסקי, ולמטרת החוק ותכליתו.
זאת ועוד: בבחינת הוראות התחילה והתחולה של הסעיף, חוסר ההיגיון בולט עוד יותר ואף פוגע בעקרונות יסוד בסיסיים של שיטת המס כמו הצדק, סופיות השומה ועקרון ההסתמכות. לכאורה נראה, כי אין כל פסול במועד שנקבע לתחילתו של הסעיף - 1.1.2017, שבוע לאחר פרסומו ברשומות. דא עקא, המחוקק קבע תחולה רטרואקטיבית לסמכות שהוענקה למנהל אף ביחס לרווחים שנצברו עד ליום התחילה - קרי לפני 1.1.2017. כך נוצרים מצבים אבסורדיים, במסגרתם יכול מנהל רשות המיסים לכפות כיום חלוקה של דיבידנד בגין רווחים שנוצרו לפני שנים רבות, בטענה שלא התמלא תנאי ה-50%.
לדוגמה: חברה שהוקמה בשנות ה-80, רווחית כל שנותיה ומחלקת דיבידנדים מעת לעת. בבחינת נתוניה המצטברים ל-31.12.2011 נמצא, כי חילקה 70% מכלל רווחיה הצבורים. לכאורה, אין כל מקום ליישום הוראות הסעיף. אולם לאור התחולה הרטרואקטיבית, ולאור העובדה שבחינת התקיימות תנאי ה-50% הוא ביחס לדיבידנדים שחולקו מרווחי כל שנה, יכול פקיד השומה לטעון שלא חולקו 50% מרווחיה שנוצרו בשנה פלונית. גם אם החברה תתאמץ מאוד להוכיח אחרת, אפסיים סיכוייה לעשות זאת לאחר שנים כה רבות.
אף אם תבקש החברה "לצבוע" את הרווחים מהם חולקו הדיבידנדים (בהנחה שלא צוין בפרוטוקול החלוקה מאלו רווחים חולקו), מתעוררות שאלות נוספות כמו האם הדיבידנדים מחולקים FIFO (הרווחים שנוצרו בשנות המס המוקדמות מחולקים תחילה) או LIFO (הרווחים שנוצרו בשנות המס המאוחרות מחולקים תחילה). בהקשר זה ראוי להזכיר את הערת בית המשפט העליון (ע"א 181/14), לפיה בהעדר הוראה מפורשת אחרת בפקודת מס הכנסה, ואם אין עדיפות מהותית-תכליתית לאחת מהשיטות - יש מקום לפנות לכלל המחדל החוקתי ולאמץ את השיטה המיטיבה יותר עם הנישום.
אמנם, ישנם מספר פתרונות יצירתיים להתמודד עם קשיים אלו, אולם מוטב שרשות המיסים תפרסם הנחיות ליישום הוראה זו, לרבות ההקלות הנדרשות כדי שהתוצאה לא תחטא לכוונת המחוקק.