עד ראש הגג

היחס בין דיני התכנון והבנייה ובין דיני הקניין העסיק ומעסיק רבות את בתי המשפט ואת ועדות הערר. במאמר זה נעסוק ביחס שבין דיני התכנון והבנייה ובין דיני הקניין בהקשר של זכויות בנייה על גגות בניינים משותפים. בערים רבות אושרו תוכניות המאפשרות בניית חדרי יציאה לגג, פרגולות וכדומה על גגות בתים משותפים. אותן תוכניות קובעות גם, כי בניית חדרי יציאה לגג תתאפשר רק באמצעות הרחבת דירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה. זכויות בנייה אלה וההגבלות בצידן, מעוררות שאלות בתחומים שונים - קניין, היטלי השבחה, תכנון ועוד - ונעסוק כאן בחלקן.

למי שייכות הזכויות

בהיבט הקנייני: בפסיקה נקבע שזכויות בנייה הן זכויות בבעלות משותפת של כל בעלי הזכויות במקרקעין, מכוח בעלותם המשותפת במקרקעין. עם זאת נקבע, כי זכויות בנייה אינן מהוות "רכוש משותף". בנוסף נפסק, כי הצמדת גג הבית המשותף לדירת גג, לדוגמה, מקנה לבעל דירת הגג זכות בעלות בשטח המוצמד, אולם היא אינה מעניקה לו זכות לבנות על השטח המוצמד. לצורך בנייה על גג בניין משותף וניצול זכויות הבנייה על הגג, על הבעלים של דירת הגג לקבל את הסכמתם המפורשת של כל בעלי הזכויות בבניין המשותף, למעט במקרה בו זכויות הבנייה הוצמדו במפורש, בתקנון הבית המשותף, לבעל דירת הגג (ע"א 7156/96 ע"א 5043/96). לאחרונה עסק בית משפט השלום בהרצליה (ת"א 4784-11-16) בתוכנית הגגות של תל אביב (תוכנית ג'), הקובעת, כי הבנייה מכוחה תתבצע באמצעות הרחבת דירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה. הוא דחה את הטענה לפיה היא מעניקה את זכויות הבנייה לדירת הגג מבחינה קניינית, וזאת למרות ששטח הגג הוצמד לדירת הגג. בית המשפט קבע: "כאשר אין בתוכנית מסוימת אמירה מפורשת לעניין קביעה קניינית, או כאשר אין בתוכנית הקצאה קניינית מפורשת (כמו שיש למשל בתוכנית איחוד וחלוקה), הנטייה תהיה שלא לתת לתוכנית פרשנות כי הוראותיה חורגות מתחום התכנון וכקובעות הקצאות תכנוניות... בהעדר קביעה מפורשת בתוכנית ג' לגבי הקצאת הזכויות מכוחה לדירת הגג דווקא, לא ניתן לקבל פרשנות כי התוכנית מקצה זכויות אלה, בדרך של שתיקה, לנתבעים [בעלי הזכויות בדירת הגג]".

מי ישלם היטל השבחה

בהיבט של היטלי השבחה: על סמך ההלכה לפיה זכויות בנייה הן בבעלות משותפת של כל בעלי הזכויות בקרקע, עיריות מסוימות, דוגמת חולון, חייבו בעלים של דירות שאינן דירות גג בהיטל השבחה בגין תוכניות המעניקות זכויות בנייה על גג בניין משותף. זאת, למרות שבעלי אותן דירות אינם יכולים לממש זכויות אלה. בראשית, ועדת הערר סמכה ידיה על דרישות אלה (ערר 85091/10). עם זאת, בשלב מסוים ועדת הערר שינתה את עמדתה וקבעה: "היטל השבחה יושת רק על מי שיכול ליהנות ו'להתעשר' מהגדלת השטח על-פי התוכנית... דירות שאינן דירות בקומות העליונות, אינן יכולות להיות מושבחות עקב אישור תוכניות אלו. דירה בקומת הקרקע שאיננה דירה בקומה העליונה, לא ניתן לבנות מתוכה חדר יציאה לגג ופרגולה בצמוד אליו, לא ניתן להרחיבה ולנצל בה את הזכויות שמקנות התוכניות" (ערר 85090/11). עמדה עדכנית זו של ועדת הערר אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי (עמ"נ 59261-06-14). יודגש, כי ועדת הערר לא קבעה, כי זכויות הבנייה בגג הבניין שייכות מבחינה קניינית לדירת הגג, והנמקתה התבססה על כך שמבחינה מהותית ומבחינת עקרונות הצדק החלוקתי הדירות בקומות העליונות הן היחידות שיכולות ליהנות מזכויות הבנייה על הגג: "יש להבחין בין זכויות קנייניות לבין זכויות תכנוניות, היינו: החיוב בהיטל השבחה יעשה לא על-פי הזכויות ה'קנייניות' של הנהנה מההשבחה, לא על-פי חלקו ה'קנייני', אלא על-פי חלקו ה'תכנוני' במקרקעין". עניין זה הודגש בהחלטה נוספת (ערר 85179/15): "התוספת השלישית כלל אינה מתעניינת בשאלה למי 'שייכות' זכויות בנייה מכוחה של תוכנית, אלא אך בשאלה האם תוכנית השביחה את המקרקעין".

הסדרה בחקיקה

סוגיה זו הוסדרה לאחרונה במסגרת תיקון 126 לחוק התכנון והבנייה, וכיום סעיף 11(ב) לתוספת השלישית לחוק קובע: "חלה חובת תשלום היטל השבחה לגבי מקרקעין שהם רכוש משותף בבית משותף, ושלפי טיבו של הרכוש המשותף ניתן להצמידו לדירה פלונית, כגון חדר יציאה לגג או הרחבה, תחול חובת תשלומו על בעל הדירה שאליה אפשר להצמיד את הרכוש המשותף בלבד". משמעות הדבר היא, כי השמאי המעריך את היטל ההשבחה בגין תוכניות המאפשרות בנייה על הגג כחלק בלתי נפרד מדירת הגג, יצטרך להעריך את היטל ההשבחה על בסיס ההשבחה המהותית של דירת הגג ולקחת בחשבון הסכמות קנייניות נדרשות לשם הבנייה, וכדומה. כך נקבע (ערר 450/13): "בקביעת גובה היטל ההשבחה, על השמאי להתייחס למכלול השיקולים המשפיעים על שווי השוק של המקרקעין, לרבות מקדמי דחייה עקב הקושי במישור הקנייני ולרבות השפעת האפשרות כי יידרשו תשלומי איזון (או כל תשלום אחר)... בהקשר זה ההנחיה הברורה לשמאי המייעץ לעניין סוגיית תשלומי דמי האיזון הייתה לבחון האם 'נהוג לשלם תשלומי איזון ואם כן, מה השיעור שהיה קונה סביר צופה לנושא זה'. הנחיה זו נועדה להדגיש, כי הבחינה הנדרשת אינה גובה תשלום דמי האיזון המתאימים לאור הוראות חוק המקרקעין, אלא כיצד השפיע הדבר על שווי השוק של המקרקעין". ישאל השואל: מדוע מלכתחילה ועדות מקומיות ביקשו לגבות היטל השבחה בגין תוכניות המאפשרות בנייה על גגות בניינים מכל בעלי הזכויות במקרקעין הרלוונטיים, כל אחד על-פי חלקו היחסי ברכוש המשותף, ולא רק מבעל הזכויות בדירת הגג, שרק הוא יכול לנצל זכויות אלה? והרי דרך פעולה זו מצריכה גביית היטל השבחה ממספר גדול יותר של בעלים, על כל הקשיים הכרוכים בכך. נראה, כי הסיבה נעוצה בכך שהדבר מאפשר גביית היטל השבחה מלא בגין זכויות הבנייה על הגג, מכל בעלי הזכויות במקרקעין (כל אחד על-פי חלקו ברכוש המשותף). זאת, בעוד שהגישה העדכנית של הפסיקה, אשר עוגנה בחוק התכנון והבנייה, מאפשרת גביית היטל השבחה רק מבעל הזכויות בדירת הגג. הגישה שעוגנה בסופו של דבר בחוק התכנון והבנייה, על-אף שלכאורה אינה עולה בקנה אחד עם דיני הקניין, היא הגישה הראויה, שכן משמעותה היא חיוב בהיטל השבחה של מי שהתעשר בפועל מתוספת הזכויות לבנייה על הגג. עם זאת, היא מעידה שוב על הצורך לאחד את עקרונות דיני הקניין עם עקרונות דיני התכנון והבנייה, על-מנת למנוע עיוותים וסתירות בשילוב בין החוקים השונים.