הסעיף הבעייתי ביותר בהצעה הוא: "בית הדין המיוחד רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין המקובלים, בין השאר בשים לב לצורך בהגנה על נפגעי העבירה ובני משפחותיהם, בהקלה על שמיעת ראיות בהליכים מרובי נאשמים, בצמצומם של הליכי ביניים והליכים מקדמיים, בפומביות הדיון ובהנגשתו לקהלי יעד שונים בארץ ובעולם, ובנקיטת ההליכים ביעילות במטרה לעשות צדק; שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, הוראות לעניין זה". הצעה זו היא הרחבה של ההקלה הקיימת בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, ולפיה "בית המשפט רשאי לסטות מדיני הראיה, אם הוא משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית משפט צדק" ומחויב לנמק את החלטתו. אבל באותו חוק הסיבה ברורה: חלוף הזמן והרצח השיטתי של משפחות וקהילות שלמות, יצרו קושי ניכר בהבאת עדים וראיות. זה לא המצב ב-7 באוקטובר; יש שפע עצום של תיעוד מזמן אמת ועדויות לאחר מכן. יתרה מזאת: החוק לעשיית דין מאפשר את הסטייה רק לצורך "גילוי האמת ועשיית דין צדק" ומחייב את השופטים לנמק מדוע, למשל, הם מכשירים עדות שמיעה או הגשת מסמך בידי מי שלא כתב אותו. ההצעה הנוכחית מעניקה אפשרות לסטות מדיני הראיות בשל שורה ארוכה של סיבות ואינה מחייבת הנמקה. הדבר החמור ביותר הוא היכולת לסטות מסדרי הדין המקובלים, כולל "צמצום הליכי ביניים והליכים מקדמיים" ולשם "נקיטת ההליכים ביעילות", ללא כל נימוק. (אגב: רוטמן ומלינובסקי כנראה אינם יודעים שהם מאמצים דווקא את העיקרון של יצחק עמית, הטוען שההליכים המקדמיים בתיקים הפליליים חייבים להתקצר, ולא את גישתו של יוסף אלרון התומך במיצוי שלהם). מה זה אומר? החוק, אם יתקבל, יסמיך את שר המשפטים לפרוט זאת לפרוטות. האם תישלל הזכות להעלות טענות זוטא נגד קבילות הודאות? האם ההגנה לא תוכל לדרוש גילוי מסמכים מעבר לאלו שתמסור לה התביעה? האם תורחב יכולתה של המדינה להטיל חיסיון על ראיות? האם בית המשפט יוכל לקבוע מראש כמה זמן יוקצב להגנה? האם עדויות שמיעה יוכשרו בצורה גורפת? עוד מרכיב חסר תקדים בהצעה נוגע להליכים שלפני ההעמדה לדין: יוקם צוות היגוי של נציגים ממשרדי הביטחון, המשפטים והחוץ, אשר יקבעו את מדיניות התביעה בהעמדה לדין על-פי החוק - בניגוד לבלעדיות שיש לפרקליטות בנושא ההעמדה לדין. גם השיקולים יהיו חריגים: "הצוות יתחשב, בין היתר, בשיקולים הנוגעים לביטחונה של מדינת ישראל וליחסי החוץ שלה, לנסיבות העבירה, לזכויות נפגעי העבירה ולאינטרס הציבורי".

כעת תראו את השילוב של הכל ביחד. ההחלטה על כתבי האישום תהיה לא רק מנימוקים משפטיים, השופטים כנראה יהיו מינויים של הממשלה, שר המשפטים יוכל לקבוע סטייה נרחבת מדיני הראיות וסדרי הדין, השופטים יוכלו להשתמש בכללים ייחודיים אלו ללא כל נימוק. אולי המשפטים הללו יהיו יעילים; הם לא יהיו משפטי צדק. כי הצדק חייב גם להיראות, ולא רק להיעשות. ההצעה כלל אינה נוגעת בבעיות קשות מאוד, הגורמות לכך שעד היום – כמעט 600 יום מהטבח – טרם הוגש ולו כתב אישום אחד. כבר עמדנו עליהן כאן מספר פעמים. מי יואשם על פשעיו-שלו ומי יואשם כמבצע בצוותא? מהו הערך הראייתי של הודאות שהוציא השב"כ? האם חלקים מהמשפטים ינוהלו בדלתיים סגורות, כאשר מדובר בעבירות מין ובביטחון המדינה? האם העדים יעמדו בניסיון הנפשי של שחזור האירועים בשידור חי? מי יגן על הנאשמים? כיצד ניתן יהיה למנוע מההגנה להכפיש את המדינה ולהדליף ראיות סודיות? ההצעה כן עוסקת, אם כי בעקיפין בלבד, בשאלת העונש. היא אומרת שבית הדין המיוחד יתבסס על החוק למניעת רצח עם – בו העונש המירבי הוא מאסר עולם. זאת, בניגוד לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, בו העונש המירבי הוא מוות. האם זה אומר, שישראל תחזיק ותכלכל במשך שנים ארוכות מאות אנשי נוח'בה – ששחרורם ודאי יהיה מטרה בחטיפות הבאות? ואם העונש המירבי כן היה מוות – האם היינו תולים עשרות מהם? בשורה התחתונה, העמדתם לדין של פושעי הנוח'בה חייבת להיעשות על-פי החוקים והכללים החלים על כל פושע, יהיה המתועב ביותר. לכל היותר צריך התאמות טכניות בהתחשב במספרם ובעומס שיטילו על המערכת. כל עיגול פינות וכל קיצור דרך יסייע להפיכתם לקדושים מעונים, ויפגע במעמדה הבינלאומי של ישראל כמדינה שניתן לסמוך על משפט הצדק בה. הפגיעה הזאת תורגש הן במישור הדין הבינלאומי (בתי המשפט בהאג) והן במישור הדין הפרטני (בהליכי הסגרה). גם תומכיה המובהקים של ישראל – ההולכים ומתמעטים – יתקשו להצדיק הליך מוטה או שלפחות ייראה כזה. מעל הכל: אנחנו חייבים לעצמנו את ההליך ההוגן לפושעים הללו. כדי שנפעל מהראש ולא מהבטן, בשכל ולא ברגש, בצדק ולא בנקמה. כי ישראל היא, או לפחות אמורה להיות, מדינת חוק בה הכל שווים בפני החוק – מרוצח ההמונים ועד כייס הארנקים. כי יש לנו בית משפט ולא בית דין שדה. כי אצלנו יש תביעה ויש הגנה, ולא משפטי ראווה. כי אנחנו לא הם.