שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים קבעו, כי אסור לבנימין נתניהו להיפגש עם סניגורו בזמן החקירה הנגדית על-ידי הפרקליטות. בכך דחו השופטים את טענת ההגנה, לפיה האיסור הוא רק על שיח שנוגע למשפט, והבהירו שהכללים אוסרים על מפגש לכל צורך שהוא. עוד נקבע, כי ככל שעורכי דינו של נתניהו ירצו להיפגש איתו בעניין נקודתי, עליהם לבקש אישור מראש (כפי שקיבלו בבקשה נקודתית לפני שבועיים). הפרקליטות טענה, כי לא רק שמפגש בין נאשם לסניגורו אסור בתקופה הזאת, אלא שהיה זה עמית חדד - סניגורו של נתניהו - שבעצמו טען כך: "בשלב עדויות התביעה לפרקליטות אסור לשוחח עם עדי התביעה בזמן שהם נחקרו נגדית על-ידי ההגנה".
לשיטתנו, קיים הבדל בין עניינו של נאשם העומד לדין, כל נאשם, לבין עניינם של עדי תביעה יהיו אשר יהיו. כאשר בית המשפט אוסר על נאשם להיפגש עם סניגורו בהפסקות בחקירה הנגדית - לא רק עניינו של הנאשם נתניהו עומד על הפרק, אלא גם עניינם של נאשמים אחרים. יש לשמור על האיזון הראוי במערכת בה פערי הכוחות מוטים מלכתחילה לטובת המדינה על זרועותיה (הפרקליטות והמשטרה), ומכאן החובה המוגברת וההכרחית בשמירה על זכויות נאשמים.
לגבי דידנו, האיסור הגורף על מפגש בין עורך דין לנאשם בזמן החקירה הנגדית פוגע בליבת הזכות להליך הוגן ולייצוג אפקטיבי, ומטה את כפות המאזניים בין גילוי האמת לבין זכויות נאשמים באופן היוצר חוסר איזון בלתי מידתי. זכות ההיוועצות אינה תוספת נימוסין; היא מנגנון הבטיחות שמאזן את פערי הכוחות מול המדינה.
מה הבעיה באיסור גורף? הגיון האיסור הוא חשש משיבוש - אבל חשש ערטילאי אינו תשתית לפגיעה בזכות יסוד. כדי להגביל היוועצות דרוש בסיס קונקרטי, מנומק ומדויק: אינדיקציות למצבי סיכון ממשיים, הגדרה נקודתית של נושא השאלות שטרם הושלמו ותחימת זמן ברורה. איסור על עצם הפגישה, בוודאי בהפסקות ארוכות של המשפט - חורג ממידתיות ופוגע בדיוק במקום שבו הייצוג הכי נדרש: ניהול סיכונים, התמודדות עם פרובוקציות, עידכון אסטרטגיה ושמירה על זכויות דיוניות בזמן אמת.
מה כן ראוי? כלל פשוט ומידתי. ברירת המחדל צריכה להיות: מותר להיפגש. רק בהינתן חשש קונקרטי ומנומק - יהיה ניתן להגביל את המפגש באופן תוכני: אסור לדבר על שאלה או פרק שטרם הסתיימו, מבלי לשלול שיח על יתר ההיבטים. ההגבלה צריכה להיות קצרה, ממוקדת ומלווה בהנמקה לפרוטוקול שתאפשר ביקורת של ערכאת הערעור בהמשך. כמו-כן נחוצה פרוצדורה של הגשת ערר מיידי (אף על-פי שמדובר בהחלטת ביניים במשפט פלילי, עליה כידוע לא ניתן לערר). אפשר ואף רצוי לדרוש מהסניגור הצהרה אתית פומבית לפרוטוקול כי יכבד את קווי הגזרה שנקבעו; הפרה, אם תתגלה, תטופל בכלי האכיפה הקיימים - אתיים ועונשיים.
למה זה חשוב גם למי שסולד מהנאשם? כללים דיוניים אינם נתפרים לפי זהות הנאשם. מה שמותר - או אסור - לנתניהו, יחול מחר גם על נאשם אלמוני. המשפט הפלילי בוחן אותנו כשהרגשות חזקים: שם בדיוק צריך לשמור על עקרונות ולא על אינטואיציות. מי שמבקש "יעילות" במחיר של ייעוץ משפטי חיוני, עלול לקבל פחות אמת ויותר טעויות.
יתרה מכך: בגרעין הדברים עסקינן במתן אמון במי שהוגדר כ"קצין בית המשפט" - סניגור בהליך הפלילי. האמון חייב להיות דו-כיווני - הסניגור מכיר באמון ולפיכך לא יפסול את עדות הנאשם, לרבות שידולו למסור עדות שקר וכדומה. השופט יודע שמדובר בקצין בית המשפט, ולפיכך אין סיבה למנוע מהנאשם את זכותו היסודית לקבל ייעוץ וייצוג במהלך החקירה הנגדית - החלק הקריטי ביותר בזמן המשפט עבור הנאשם. כל נאשם. אם נבחר להתעלם מכך, לא ירחק היום בו זכויות יהפכו להפקר, סמנטיקה ללא תוכן. כדבר בג"ץ ממש לאחרונה: "המדרון חלקלק; אחריתו מי ישורנה".