לא ראיתי את הצעת החוק המתגבשת במשרד המשפטים הנוגעת לסמכות בית המשפט העליון לבטל את חוקי הכנסת. שמעתי אמירות על "המודל הקנדי" ועל מודלים אחרים ועל כך שהנשיא [(בדימ.)]אהרן ברק לא מתנגד, אבל חברו הנשיא [(בדימ.)] מאיר שמגר כבר חתם על עצומה נגד ההצעה וכך עשו חכמי משפט פרופסורים ודוקטורים ומן הסתם גם בעלי תואר שני וכאלו שרק למדו לתואר זה. כל המחאה הנמרצת הזו מתרחשת כאשר איש עדיין לא ראה את הצעת החוק המוגמרת ולא יכול היה ללמוד את פרטיה.
אין ספק, כל אחד ובוודאי כל משפטן יכול לדון ולהתווכח על הצעת חוק מגובשת שנוסחה המלא מונח לפניו. על-מנת לחוות דעה על הצעת חוק שטרם גובשה והונחה על השולחן נדרשת גאונות משפטית מיוחדת, שלמרבה הצער לא ניחנתי בה. אם אכן יעלה בידי המוחים לקבור את הנפל בטרם נולד וראה אור יום, בוודאי ייחסך מאיתנו, פשוטי העם, הצורך לחשוב בכלל על הנושא.
אני מנסה להבין מהי מטרת המחאה - האם מנסים להפחיד את שר המשפטים על-מנת שלא ייגע כלל בנושא? משרד המשפטים אינו המחוקק ואם הכנסת לא תרצה לא יחוקק חוק כלשהו, ממה הפחד? האם טיוטת תזכיר חוק של משרד המשפטים כל כך מאיימת? האם בהמשך ייחתמו המלומדים הנכבדים, בשם זכויות הפרט המקודשות, על עצומות שיקראו לביטול הזכות לחשוב על נושא סמכויות בית המשפט העליון ולדבר עליו?
מעניין לראות כיצד אלופי המשפט בסדיר וב(מיל.) ואף מהאקדמיה מיהרו לייסד משטרת מחשבות והתגייסו למחות על מסמך שטרם גובש. לפני זמן מה עשתה זו גם לשכת עורכי הדין שקיבלה החלטה עקרונית נגד כל שינוי בחוק בנושא זה. אני חש רצון עז לשאול, משפטנים נכבדים- אולי הנוסח המגובש של ההצעה ייראה לכם? אולי בכל זאת יציעו מספר שינויים שתוכלו לברך עליהם? האם אתם מתנגדים לכל שינוי באשר הוא שינוי?
קשה לי להבין את המתנגדים, שכן לפי השמועה ההצעה שעומדת על הפרק דווקא תעגן לעד את סמכות בית המשפט העליון לבטל את חוקי הכנסת, אגב הטלת מגבלות מדומות בלבד, כמו האפשרות שניתנה למחוקק להחיות את החוק המבוטל ברוב של 61 חברי כנסת. הסיכוי שייעשה שימוש באפשרות זו הוא אפסי, שכן כמוהו כהבעת אי אמון של הכנסת בבית המשפט העליון.
אם ההצעה, שעליה גונבה שמועה תקשורתית לאוזני, תתממש הרי כמי שמתנגד לסמכות העליון לבטל חקיקת הכנסת אאלץ דווקא אני לחתום על עצומות נגד הצעת חוק שבפועל תנציח סמכות זו ותעצים אותה. אני משוכנע שבעתיד הלא רחוק ניתן יהיה לסייג באופן ממשי יותר את סמכות בית המשפט העליון בתחום זה ולכונן בית משפט נפרד לחוקה, או לתקן את החוק כך שבית המשפט העליון יוכל רק להצהיר כי חוק עומד בסתירה לחוקי היסוד, על-מנת לחייב את הכנסת לדיון חוזר ותו לא!
ביקורת מוזרה נמתחה על-ידי מספר מלומדים שקבעו כי לא ניתן לדון כלל בהצעת חוק להגבלת סמכות בית המשפט העליון בטרם יושלם הליך כינון החוקה וגיבוש מסמך חוקתי שלם שיעניק הגנה חוקתית לכל זכויות האדם, כמו הזכות לשוויון ולחופש הביטוי. אפשר להזכיר למלומדים כי התיקונים לחוקת ארצות הברית לא קדמו לניסוח החוקה עצמה ותיקונים חשובים מאוד בתחום זכויות האזרח חוקקו זמן רב לאחר שהחוקה עמדה בתוקפה. איני חושב שתזכורת כזו תועיל, מאחר שהנימוקים אינם ענייניים.ביסודם של נימוקי ההתנגדות עומד החשש שבכלל יתחילו לדבר על הנושא.
מי שזוכר את הסדרה הנפלאה "כן, אדוני ראש הממשלה" זוכר גם את אמירתו של סיר האמפרי כי יש נושאים שאסור לתת לאנשים לדבר עליהם, כי אם ידברו עליהם, בסופו של דבר הם גם יחשבו עליהם והתפתחות כזו הינה פתח לסכנות רבות. אכן, למבקרים הנכבדים יש יסוד לחשש שעצם העלאת הצעה בנוגע לסמכויות בית המשפט העליון עלולה לעודד את הציבור לדבר ולבסוף אף לחשוב על הנושא. לא סיר האמפרי ולא חכמי המשפט נזקקים לשיעור על סכנותיה של הדמוקרטיה.
מעניין שאיש מחכמי המשפט לא שאל את עצמו מדוע לא הושלם תהליך גיבוש החוקה, לאחר חקיקת חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לדעתי האשם הוא בבית המשפט העליון! טרם יבשה הדיו על חוקים אלו וכבר הכריזו שופטיו ואהרן ברק בראשם, כי במדינת ישראל התחוללה "מהפכה חוקתית" שמכוחה רשאי בית המשפט העליון לבטל את חוקי הכנסת. הכרזות אלו קדמו לדיון בפרשת "בנק המזרחי" בו הוחלט שהסמכות קיימת, מבלי להסכים מהו בכלל מקורה הרעיוני והמשפטי. למען האמת אהרן ברק סבר, עוד לפני חקיקת חוקי היסוד הנ"ל, כי לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוק העומד בניגוד לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית.
להיטות בית המשפט העליון לנכס לעצמו את הסמכות לבטל את חוקי הכנסת, מבלי שסמכות זו הוענקה לו במפורש בחוק, זכתה לביקורת נוקבת מפי כמה וכמה משפטנים בולטים כמו הנשיא [(בדימ.)] לנדוי ופרופ' רות גביזון. חברי הכנסת שתמכו בחוקי היסוד וכן חברי הכנסות הבאות, קיבלו רגליים קרות. הם מעולם לא העלו בדעתם שזו תהיה התוצאה של חוקי היסוד וספק אם הסבירו להם את התוצאות האפשריות הנובעות מהחקיקה. מכל מקום הלקח נלמד וחוקי יסוד נוספים לא נחקקו וגם לא יחוקקו כנראה בעתיד, עד להסדרת כללי המשחק החוקתי.
אני מנצל את ההזדמנות להביע את חששותי מהצעת החוק שלא ראיתי ואשר הידוע לי עליה הוא מתוך הקריאה בעיתונים. הכנסת אינה זקוקה לכל סמכות מיוחדת ולרוב מיוחס על-מנת לפעול נגד החלטת בית המשפט העליון לפסול חוק מחוקיה. היא יכולה לתקן את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ברוב רגיל והיא יכולה לסייג את סמכות בית המשפט לדון בנושא, מבלי לכבול את ידיה שלה. הצעת החוק כפי שפורסמה אינה מגבילה כמעט את בית המשפט העליון, אלא להיפך היא מעגנת סמכות ביטול חקיקה השנויה במחלוקת ומסייגת את כוח הכנסת לפעול נגד החלטה לביטול חוק שחוקקה.
מבחינתי בהחלט עדיף המצב החוקי הקיים שכן עצם הוויכוח הלוהט וקריאת התגר על סמכות בית המשפט העליון לבטל את חוקי הכנסת מהווים בלם רב עוצמה נגד בה שימוש בסמכות זו ויתכן שכוחו של בלם זה עדיף על חקיקה שתטיל מגבלות קוסמטיות, אך בפועל תעצים את סמכות בית המשפט העליון ותאפשר לו ביטול סיטוני של חוקי הכנסת. אין זה פלא שהנשיא [(בדימ.)] ברק אינו באמת מתנגד להצעה, היא מנציחה את מפעל חייו.