כל העוקב אחר דרכו של בית המשפט העליון יודע ששינויים בעלי משמעות חוקתית מרחיקת לכת מתקבלים בו, לעתים קרובות, בשיטת השלבים ובדרך כלל ניתן לזהות שלושה שלבים יסודיים.
א) מציינים קיומה של תזה משפטית, אך לא מכריעים אם היא בגדר הלכה מחייבת, מאחר שהכרעה לא נדרשת.
ב) קובעים שהתזה האמורה היא הלכה מחייבת, אך בנסיבות המקרה אין להחילה.
ג) קובעים על בסיס התזה, שהפכה להלכה מחייבת, כי אכן יש מקום להורות לפיה.
אני מעז לקבוע כי הכרעת בית המשפט העליון בעתירתו של יואב יצחק עלולה להתגלות כציון דרך חוקתי הרה אסון למשטר בישראל. בית המשפט העליון נדרש לראשונה לשאלות יסוד חוקתיות כמו מהי המשמעות שיש לייחס למונח "נבצרות" בכל הנוגע ליכולתו של ראש הממשלה למלא את תפקידו וכן מי המוסמך לקבוע נבצרות זו, והאם סמכות כזו נתונה ליועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט העליון השלים בהחלטתו את השלב הראשון שנזכר לעיל ואף גלש מעט לשלב השני.
פסק הדין, בשלב זה, הסתפק בציון התזה של היועץ המשפטי לפיה המונח "נבצרות" מתייחס למגוון נסיבות ולא רק לנבצרות מטעמי בריאות ולרבות קיום חקירות פליליות נגד ראש הממשלה. השופטים ציינו, מבלי להכריע, כי הם מניחים שליועץ המשפטי סמכות להכריז על נבצרות כזו וקובעים כי היועץ עשוי לשקול מחדש את עמדתו ולהכריז בכל זאת על נבצרות ראש הממשלה, אם זה לא יהיה זמין, כנדרש על-ידי המשטרה, להתייצב לחקירות פליליות. בכך אמר ורמז העליון הרבה מעבר למה שאנו נוטים לחשוב.
סתירה בסיסית
יש לשים לב לסתירה הבסיסית בטיעון הנבצרות. למול הטענה כי ראש הממשלה נבצר ממנו למלא תפקידו לנוכח הזמן הרב שעליו להקדיש לחקירות, ניצבת אפשרות הכרזת נבצרותו לנוכח העובדה שהוא אינו מקדיש את הזמן הדרוש לחקירות. מלכוד מושלם מזה קשה להעלות על הדעת.
על היועץ המשפטי לקבוע כעת, בהתייעצות עם החוקרים, שעל ראש הממשלה להתייצב כל יום, עד להודעה חדשה, לחקירה שעלולה להימשך מספר שעות. יעמוד ראש הממשלה בדרישה הוא עלול להיות מוכרז כנבצר כי רוב זמנו מוקדש ודרוש לחקירה. לא יתייצב ראש הממשלה לחקירות הוא יוכרז אולי כנבצר בגלל אי היענות לדרישות החקירה.
הנה כי כן, בג”צ לא פסל את הדעה כי היועץ המשפטי רשאי במגוון של נסיבות להכריז על נבצרות ראש הממשלה ובכך הקנה לפקיד ממונה את הסמכות להדיח בפועל ראש ממשלה נבחר, לאחר שקודם לכן הוא עצמו החליט על חקירה נגדו. הראו לי באיזו מדינה הוקנתה סמכות כזו לפקיד רם דרג ככל שיהיה.
אין טעם להיכנס לוויכוח משפטי. המונח "נבצרות" לא הוגדר בחוק וכן לא נקבע מי מוסמך להכריז על נבצרות זאת מאחר שהמחוקק התייחס למצב קיצוני שבדרך כלל יהיה קשור למניעה אובייקטיבית מלמלא תפקיד ולא למניעה נורמטיבית. בין כוונת המחוקק לפרשנות בתי המשפט תמיד קיים פער ולעתים, כמו במקרה זה, הפער בלתי נסבל ממש. אם ניהול משפט פלילי נגד ראש הממשלה אינו בגדר מצב של נבצרות, על-פי החוק, הכיצד מעזים בכלל היועץ המשפטי ובית העליון לרמוז שאי התייצבות לחקירה על-פי גחמות המשטרה מהווה עילה אפשרית להכרזת נבצרות?
קשה לשער כי בג”צ יפסול את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, למרות שהיא נוגדת באופן הברור ביותר את כוונת המחוקק מהטעם שאם תוענק ליועץ המשפטי סמכות כה מרחיקת לכת היא תוענק למעשה לבית המשפט העליון כבג”צ המבקר החלטות היועץ. בכך תשלוט המערכת המשפטית שליטה מלאה בראש הממשלה וברשות המבצעת והרי זה היה חלומה מכבר. לשון החוק וכוונת המחוקק מעולם לא הפריעו לבג”צ בעבר, מדוע עליו לשנות הרגלים מושרשים?
להיכנס בעובי הקורה
ברכתי את יואב יצחק על תוצאות עתירתו וכתבתי לו בכנות שלמרות הערכתי לפועלו, אני מתנגד לחלוטין לעתירתו וחרד להשפעתה על עתיד המשטר הדמוקרטי בישראל. בניגוד לדעתו של יואב, אהוד אולמרט עצמו אינו צפוי כלל להיפגע כבר מהעתירה, שכן סופו הפוליטי ברור. מי שחייב להזיע כעת הוא בנימין נתניהו, שצפוי להיבחר, על-פי הסקרים, כראש הממשלה הבא.
בל יהיו אי הבנות - כל תקדים שיתייחס לאולמרט ישמש גם בעתיד ביחס לראשי ממשלה אחרים. נתניהו בילה שעות רבות בחקירת משטרה שם חש, כדבריו, כי מנסים בכל דרך לצוד אותו. סביר מאוד כי יהיה עליו לחזור ולחוות חוויות לא נעימות אלו כראש ממשלה מכהן, אם לא ייכנע לכל תכתיבי צמרת מערכת המשפט, דהיינו, היועץ המשפטי, פרקליטות המדינה ובית המשפט העליון.
על הכנסת להיכנס מיד בעובי הקורה. עליה להגדיר בחוק את המונח "נבצרות" ולקבוע מנגנון שיקבע במקרה הצורך, האם ביכולתו של ראש הממשלה למלא את תפקידו. על הכנסת לדאוג לכך שלמערכת המשפטית לא תהיה דריסת רגל בהחלטה כזו, שהנה החלטה פוליטית מובהקת ובלתי שפיטה במהותה. אם לא תעצור הכנסת את בית המשפט העליון נהיה עדים להרס כל מערכת השלטון הדמוקרטי בישראל.