שאלת הסמכות להמלכת מלכים עלתה על סדר היום הלאומי בתקופת השופטים עת "אין מלך בישראל איש הישר בעיניו יעשה". כאשר נוכח העם ששיטת הבחירה של "השופטים" - כתוארם אז של המושלים בעם - איננה מבטיחה מנהיגות נקיית כפיים ורצה לשנות את סדרי הממשל, שהיו נהוגים כ-400 שנה, הוא ניצב בפני רִיק חוקתי.
חוקת משה לא קבעה את סדרי החלפת הממשל. לכן התכנסו כל מנהיגי השבטים, זקני ישראל, לטכס עצה. נראה שהם הגיעו לכלל הסכמה על שיטת הממשל הרצויה - שיטת המלוכה - אך לא על זהות האיש האחד והיחיד הראוי לשאת את הכתר. לכן, בהעדר מוצא החליטו להסמיך את האישיות המקובלת עליהם, שהייתה נקייה מכל רבב והוכרה כבעלת סגולות לשיג ושיח עם ריבון העולמים - הוא שמואל הנביא - להכתיר את המלך, ופנו אליו בבקשה: "שימה נא לנו מלך לשפטנו" (שמואל א, ח). והוא, שהוסמך לכך ע"י זקני העם, התייעץ עם הקב"ה ומשח את שאול למלך ישראל.
סוגיית הסמכות להכתרת האיש הראוי לכהונת ראש הממשלה בדורנו חזרה לפתחנו בימים האחרונים. העם רצה בהחלפת מנהיגו, ראש הממשלה התרצה והודיע על כוונתו לסיים את תפקידו בטרם עת, אך אחרי שיושלמו הליכים פנימיים במפלגתו לבחירת יורשו. עד כאן הכול תקין ובמסגרת החוקתית המחייבת. אבל, העניין הרב שיש, ובצדק, בזירוז החלפתו של ראש הממשלה באישיות אחרת, ולו לתקופה זמנית, הניע את החיפוש בספרי החוקים כדי למצוא עוגן לתלות בו את דחיפת ראש הממשלה ממקום כהונתו לביתו. ללא יגיעה רבה גילו המחפשים את סעיף 16 (ב) לחוק יסוד הממשלה וסברו שמצאו בו את מבוקשם. בסעיף זה נאמר שאם "נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא-מקום ראש הממשלה". אבל, אליה וקוץ בה. החוק איננו קובע מי יכריז על כך שראש הממשלה הגיע למצב של חוסר תפקוד עד כדי-כך שממלא-מקומו נדרש לתפוס את מקומו. כאשר לקה ראש הממשלה במוחו וחוסר תפקודו היה גלוי לעין, לא היה צורך בכל הכרזה על כך. ממלא המקום יכול היה להתיישב בכסאו של ראש הממשלה. החוק לא חייב את היועץ המשפטי להודיע לממלא-המקום על זכותו לעשות כן אלא על פרשנות החוק, לפיה הנבצרות מקנה אוטומטית את חובת מילוי המקום.
רִיק חוקתי
כאשר יום-יבוא ויכהן ראש ממשלה, אשר יהיה משוכנע שלא נבצר ממנו למלא את תפקידו, והוא יגיע יום-יום למשרדו, כי חוסר האונים שלו לא יהיה ניכר לעין, והכול ירננו שהוא לוקה במחלת נפש נסתרת, שלפתע החלה לתת אותותיה, או איבד את כושר החשיבה המהירה והשיפוט השקול, אין על-פי דין מי שמוסמך להכריז על נבצרותו, אף לא מי שיכול לכפות עליו את הבדיקה הרפואית הראויה לגילוי האמת על מצבו. ליועץ המשפטי לממשלה לא הוקנתה בחוק סמכות להכריז על נבצרותו, ואם זקני ישראל - חברי הכנסת בימינו - לא יסכימו על הצורך המיידי להחליף את ראש הממשלה המכהן בראש ממשלה נבחר או בממלאת מקומו, אין איש מוסמך לתפוס את מקומו. בעניין זה ישנו רִיק חוקתי, כפי שהיה בתקופת השופטים.
לחלל הריק הזה נכנס, כדרכו, בית המשפט העליון. לפני ימים אחדים, אגב דיון בנושא שאין בינו לבין דין הנבצרות דבר, קבע בית המשפט העליון הלכה המטילה על היועץ המשפטי לממשלה את הסמכות שלא הטילו עליו זקני העם.
הדיון התקיים בעתירה של העיתונאי יואב יצחק נגד ראש הממשלה אהוד אולמרט והיועץ המשפטי לממשלה מני מזוז (בג"צ 6231/08). בעתירה זו התבקש בג"צ להורות ליועץ המשפטי לממשלה "ליתן טעם מדוע לא יכריז על נבצרותו הזמנית של המשיב 1 (ראש הממשלה, א.ש.) למלא את תפקידו, על-מנת שניתן יהיה לחוקרו מדי יום בגדר החקירות התלויות ועומדות נגדו".
ההנחה המובלעת בעתירה היא שיש בסמכותו של היועץ המשפטי להכריז על נבצרותו של ראש הממשלה מלמלא את תפקידו. בג"צ, במקום להסתפק באמירה שאין ליועץ סמכות ההכרזה ולהציע למשטרה להתייחס לראש הממשלה, שאינו מוכן להקדיש את כל הזמן הדרוש לחקירה (כפי שיש לו זמן מפעם לפעם לצאת לחופשה), כאל חשוד שבחר בזכות השתיקה ולסכם את ממצאי החקירה ללא הסברו של החשוד, עשה צעד למילוי הריק החוקתי.
החלטה אנטי-דמוקרטית
באמרות הנחזות כאמרות אגב, שהן על-פי מהותן מיותרות לחלוטין, קבע בית המשפט העליון: "מוכנים אנו להניח, כי צודק היועץ בטענתו לפיה ההוראה (בסעיף 16 (ב) חוק יסוד הממשלה, א.ש.) אינה מוגבלת אך לנבצרות זמנית מטעמי בריאות אלא עשויה לחול במגוון נסיבות, ביניהן קיומן של חקירות פליליות נגד ראש הממשלה... עוד מניחים אנו, מבלי להכריע בדבר, כי בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה. הכרזה כאמור אכן אירעה בעקבות השינוי הפתאומי במצב בריאותו של ראש הממשלה לשעבר אריאל שרון... אף אם כך הוא, הרי ברי כי הכרזה כאמור על-רקע קיומה של חקירה פלילית נגד ראש ממשלה, הינה פעולה חריגה אשר תיעשה אך במקרים נדירים ויוצאי דופן... אם יתברר בהמשך שהתנהלותו של ראש הממשלה אינה מאפשרת את עריכתן של החקירות הפליליות נגדו באופן ראוי, אפשר שיהא מקום להכרזה של היועץ המשפטי בדבר נבצרותו הזמנית של ראש הממשלה".
כך, בדרך לא דרך, על-ידי הנחות לצורך הדיון, כאילו בסוגייה תלמודית עסקינן, תוך מתן הכרה בהכרזת היועץ (אם הייתה כזו) על נבצרות ראש המשלה שרון (במקום לציין שהייתה זו למעשה פרשנות נכונה למצב המקנה סמכות לממלא-המקום למלא את תפקיד ראש הממשלה (בפועל)), הקנה בית המשפט העליון ליועץ המשפטי את סמכות ההכרזה על נבצרות ראש הממשלה כמקל חובלים לאיום, ואולי אף להענשת ראש הממשלה הנבחר, אם לא יואיל להקדיש את הזמן הנדרש ממנו לחקירת המשטרה.
מהיכן שאב בית המשפט העליון את הסמכות להקנות ליועץ המשפטי סמכות זו - לא אדע. מה יעשה היועץ בטרם ההכרזה? האם יקרא לשימוע את ראש הממשלה ויבדוק את יומניו או יחקור את המשטרה אם באמת יש צורך בכל שעות החקירה המבוקשות - לא נדע. האם - במקרה של ראש ממשלה אחר, בעת חשש של נבצרות בגלל מצב בריאות - יכפה היועץ על ראש הממשלה בדיקה רפואית בניגוד לחוק זכויות החולה וישלח אליו רופאים בליווי משטרתי?
פסיקת בית המשפט העליון, שאיננה מעוגנת בחוק, הניתנת אגב עתירה המיועדת לחינוך ראש הממשלה לשיתוף פעולה עם צרכי החקירה, יצרה תקלה חמורה, אנטי-דמוקרטית במהותה. מחר יוכל יועץ משפטי לממשלה להכריז על נבצרותו של ראש ממשלה שיפעל למסירת הגולן לסוריה. מדוע לא? הן הוא הוסמך לכך על-ידי בית המשפט העליון, ולדעתו, מסירת הגולן מעידה על איבוד האיזונים הנפשיים. אין צורך בהליכי הכרזת נבצרות מעוגנים בחוק. זכות המלכת המלכים ניתנה ע"י בית משפט העליון ליועץ המשפטי. שמואל בדורו - קבל את זכות ההסמכה למלכות בהסכמת כל זקני ישראל. בית המשפט העליון בדורנו נטל את הזכות לעצמו. שמואל התייעץ עם הריבון, ריבונו של עולם. עם מי יתייעץ היועץ המשפטי אם חס וחלילה תבוא העת?