מנכ"ל החברה, דירקטור בחברה, נושא משרה בכירה, בעל שליטה - כדאי שתבחנו את מידת יכולתה של החברה שלכם, הממשיכה לעשות עסקים, לקראת החורף הכלכלי הקרוב. המשך התקשרות בעסקים, כאשר אין סיכוי סביר שהחברה תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, עלול לחשוף אתכם או חלקכם לאחריות משפטית אישית.
מתי עליכם לקבוע אם קיים סיכון כזה?
למעשה בכל עת. רק בדיעבד עלול בית המשפט לפסוק את אחריות המנהל, למשל כשהחברה תהייה בפירוק. באותה עת הדברים ייראו רע מאוד, והתוצאה העסקית הקשה עלולה להגביר את הנטייה לחייב אתכם באחריות. כדאי להתייעץ במומחים כלכליים וחשבונאיים לאיתור סיכויי החברה להמשיך לשאת בחובותיה.
הקדמת ההחלטה בחברות בורסאיות
בחברות הבורסאיות אנו רואים לאחרונה רגולציה שמטרתה לחייב את הנהלת החברה לקבוע את סיכויי העמידה בחובות, תוך מתן גילוי. יוצא שמקדימים כאן את רגע ההחלטה. הערכה לא אחראית עלולה לחשוף את המנהלים לאחריות להפרת חובות הזהירות, המיומנות והנאמנות שלהם.
ובחברות רגילות?
שונה מצב המנהלים בחברות שאינן ציבוריות. חובות הדיווח מעטות. חלק מהלכות בית המשפט העליון מאפשרות למנהלים להתגונן מפני הצורך לחשוף קשיים למתקשרים עמן. בנסיבות מסוימות יוכל המנהל להתגונן בטענה, שאמנם החברה "התנדנדה", אולם אין לו אחריות אישית לחוסר הגילוי. זאת מאחר שבתקופות קשות לא רבות הן החברות שאיתנותן מובטחת. גילוי מוקדם מדי של קשיים יביא לקריסה של חברה, שאחרת הייתה מסוגלת אולי לצאת מקשייה. פסקי הדין אינם אחידים, וגם הנסיבות עשויות להשפיע, כמו חומרת המצב, עד כמה עברו "קו אדום", עד כמה יכלו לסמוך על תוכנית הבראה שבפיקוח מומחה, עד כמה הייתה הסתמכות אישית על המנהל ביחסים שבין הצדדים, עד כמה יצר מצג לא נכון.
האם גם בעלי שליטה אחראים? דירקטורים חיצוניים?
להבדל האמור בין החברות מסוגים שונים ניתן להוסיף את מידת החשיפה האישית השונה של בעלי השליטה. למרות שהרמת מסך וייחוס חובות החברה להם אישית אפשריים גם בחברות ציבוריות, בדרך כלל לא ייטה בית המשפט לעשות כן. עם זאת, כאשר החברה התנהלה בהונאה, או נטילת סיכון בלתי סביר לעמידה בחובותיה, לא יהיו בעלי שליטה מחוסנים בהכרח מאחריות אישית, להבדיל מבעלי מניות קטנים חסרי מידע וכוח. ככל שיתערבו יותר בניהול החברה, גם אם לא ישאו בתואר פורמאלי, יש כלים לחיובם באחריות אישית בשל הפרת חובות זהירות ואמונים. בפירוק גוברת נטיית בתי המשפט להטיל אחריות. חשופים אז לאחריות גם דירקטורים חיצוניים, שאף שלא בהכרח לקחו חלק "בחגיגה", התרשלו בפיקוח (ראו ניצנים ראשונים בפרשת פויכטוונגר, לאו דווקא לגבי מי שעמדו מאחורי הונאה מכוונת, אלא מי שלא מנעו).
אחריות מיוחדת בפירוק ובשיקום
סעיפים מיוחדים בפקודת החברות מאפשרים הליכים מואצים של חקירה וחיוב באחריות אישית - ולעתים גם פלילית - של מנהלים, בין השאר בשל המשך ניהול עסקים בחברה כאשר היה עליהם לדעת שלא תעמוד בהתחייבויותיה. קו הגבול אינו ברור, אך החשש הוא שבדיעבד, בפירוק, יחמיר בית המשפט. לאחרונה ביסס בית המשפט העליון את ההלכה, שהייתה לא ברורה בשל החקיקה המיושנת, וקבע שגם ללא הליכי פירוק, בהליכי שיקום, ניתן להטיל האחריות. מטרת הטלת האחריות, מכוח חיקוקים שונים, להניע את בעלי המידע והכוח, לצורך הגנת המתקשרים עם החברה, לקבל מבעוד מועד החלטה: לפרק, לשקם, להזהיר קונים וכדומה. הפסקת החשאיות תוביל לרוב להפסקת העסקים ממילא.
האם יש הצדקה לשיקום חברה שהגיעה למצב קשה כזה?
ההצדקה להליכי שיקום אינה מובנת מאליה. לכאורה יש מקום לאפשר לנושי החברה להפיק את המירב, ולעתים הליכי שיקום עשויים להכניס יותר לנושי החברה. קיים אבל חשש, שהשיקום יפגע בחברות היעילות, שייפגעו מסיוע לחברות הכושלות המתחרות. קיים גם חשש, שהמנהלים ובעלי השליטה יעדיפו תמיד שיקום. בעלי שליטה עלולים לנהוג בחוסר אחריות, משיתברר להם שלא יחזירו לעצמם את השקעתם בחברה. הם עלולים להימנע מהשקעה נחוצה לחברה, יבריחו משאבים, או יובילו עסקים מסוכנים לנושים. אולי בסופם תתגלה הפעילות כרווחית ותותיר בידיהם את השקעתם או את עבודתם המכניסה כמנהלים. סביר יותר שהנושים ייפגעו עוד יותר. קברניטי החברה עלולים לא למהר לגלות את קשיי החברה ולפתוח בהליכים שסופם עלול להיות פירוק. הדיון לעיל באחריותם עשוי למתן את החשש הזה. כאשר לא יצליחו לדחות את הקץ, הם עלולים להעדיף שיקום, לנצל את הליכי השיקום לטובתם, וגם להתחמק מהסטיגמה של פירוק, גם אם החברה אינה מתאימה לשיקום.
כיצד עלולים בעלי השליטה לנצל לרעה את מנגנון השיקום בחוק?
בעלי השליטה עלולים לנצל את הליכי השיקום כדי לשייר מקצת ממניות החברה בידיהם, מה שלא היו משיגים בפירוק, שם הייתה החברה נמחקת, באין ויתורים של הנושים. אולי יש לקשור לכאן את התנהגותם של בעלי שליטה בחברות ציבוריות, שלא ממהרים (הם או החברה שבשליטתם) לרכוש בשוק את אגרות החוב שהנפיקה החברות, הנסחרות כעת במחירי מציאה. היש כאן איתות לשוק שלא יעמדו מאחורי החברה שלהם, והם סומכים על הסדר עם הנושים שיציל משהו מהונם?
גופים פיננסיים הביעו דעה, שלווה גדול שלא יחזיר חוב - יילקחו מניותיו. האם אומנם הליכי השיקום בישראל מבטיחים את התוצאה הזאת?
לכאורה מצריך סעיף 350 לחוק החברות הסכמה ברוב 75% באסיפת בעלי מניות, לצורך אישור הסדר שימחוק את השקעתם (ומניות יונפקו תמורת מחיקת חובות או למשקיעים חדשים) - גם אם יתר אסיפות הנושים אישרו ההסדר. אני מניח, שבתי המשפט ימצאו דרכים לפרש את החוק באופן שמאפשר ליטול המניות שלא היה נשאר להם ערך בפירוק. בינתיים יש בעלי שליטה, שמציעים לבעלי אגרות חוב להיות שותפים אתם בהון חלף תשלום ריביות אגרות החוב (המקרה של "טאו"), גם ללא הסדר שיקום כללי.