אתה מדבר בשמו של המשפט הבינלאומי ההומניטרי, כאמור, אבל מרביתו של המשפט הזה נוצר טרם ארגוני הטרור הרימו את ראשם. כשנקבעו הכללים האלו בראשית ובאמצע המאה ה-20 עוד לא ידעו באיזו ציניות יכולים ארגוני הטרור להשתמש באזרחים.
ארגוני טרור מלווים את המין האנושי מאז שהיו מלחמות. ארגוני טרור וארגוני גרילה, וכל סוגי הלוחמה של צבא לא סדיר הייתה קיימת בעולם מאז ומעולם. יש לכך התייחסות במשפט הבינלאומי הפומבי.
מאז מלחמת העולם השניה היו כל-כך הרבה מדינות שהתמודדו עם טרור, כולן כאיש אחד, עקב הטרור הזה, החילו על ההתמודדות עם הטרור הזה חוקים וכללים שביססו ענף עצמאי במשפט הבינלאומי ההומניטרי, ארגוני טרור הם ארגונים שבהם פועלים אזרחים עבריינים וצריך לתפוס אותם, ואם הם מסכנים חיי אדם אז צריך לפגוע בהם.
אנו שבים לנקודת המוצא של השיחה שלנו. איך לפגוע בארגוני טרור אם הם מתחבאים בתוך אוכלוסיה?
גם עבריינים מתחבאים בתוך אוכלוסיה אזרחית, וגם מאפיות. לפעמים מאפיה גרועה יותר מטרור. קורה שמאפיה מסכנת את המדינה לא פחות או אפילו יותר. ארגון טרור - צריך להתמודד איתו. זה שהם מתחבאים בתוך אוכלוסיות אזרחיות זה אתגר לא פשוט. יש דברים שמדינה יכולה לעשות.
מה המדינה כן יכולה לעשות?
העובדה שטרוריסטים מתחבאים בתוך אוכלוסיה אזרחית דומה מאוד לעובדה שלוחמי גרילה גם הם נטמעים באוכלוסיה האזרחית. זה דבר שקיים מאז ומעולם, זה בהחלט מטיל אתגר על שכמי הכוחות הלוחמים, מחד, אבל מאידך, זה מונע מאותם חברי ארגונים מעמד של שבויי מלחמה.
זהו האיזון שמצא המשפט הבינלאומי. זאת ועוד: בעוד שלוחם 'חוקי' לא יועמד לדין גם אם יהרוג, נניח יפגיז בסיס צבאי של האוייב, לוחם גרילה או חבר בארגון טרור יועמד לדין על רצח אם יעשה את אותו הדבר, אין לו את החסינות שיש לחייל 'חוקי' של מדינה 'חוקית'. זהו רשיון להרוג שיש לצבאות סדירים אבל אין לארגוני טרור. לוחמי גרילה וחברי ארגוני טרור אינם מקבלים מעמד של לוחמים.
זה איזון של בדיעבד. בסוף לא ניתן להם מעמד של שבויים ו/או חסינות של לוחמים. אבל מה בזמן אמת? מה אני כמדינה חפצת חיים עושה כנגד טרוריסט שמתחבא בתוך אוכלוסיה?
אז הם מתחבאים בתוך אוכלוסיה, זהו אתגר שאינו פשוט. אבל אם אנו רוצים לשמור על צלם אנושי קולקטיבי של מדינת ישראל, אנו לא יכולים לעשות לעצמנו חיים קלים. אין לי תשובה.
אז מה בכל זאת עושים, אתה מבקר את פעולותיה של מדינת ישראל מחד, אבל מאידך מודה שיש טרוריסטים שמתחבאים בתוך אוכלוסיה אזרחית.
עושים כל מה שאפשר לעשות. אם זה אומר כניסה לשטח שבו הטרוריסטים מתחבאים, אז כניסה, אם יש אמצעים לפגוע בהם מן האוויר ללא כל פגיעה באזרחים, לפגוע. אם יורים עליך אז מותר לך להשיב למקורות הירי.
שוב שבנו לנקודת ההתחלה. אבל במקורות הירי יש 100 אזרחים על כל מחבל אחד. מה עושים?
אני תמיד אמרתי, זה צריך לעמוד במבחנים של עיקרון המידתיות. כאשר צה"ל מפזר כרוזים שאומרים לאנשים לעזוב טרם ירה לעבר מקורות הירי, זו פעולה שהיא חיובית. היא מקדמת אותנו לעבר עקרון המידתיות.
אם צה"ל יפזר כרוזים טרם ירה או יפגיז, הראשונים שיברחו משם הם המחבלים. אתה לא יכול להילחם באוייב אכזר עם 'עקרון המדתיות'. אם מתריעים טרם הפגזה, המחבלים תמיד יהיו צעד אחד קדימה. אתה לא חושב שהמשפט הבינלאומי הפומבי ההומניטרי קצת פשטני לסיטואציה של מלחמה שבה יש שיקולים של טקטיקה ואסטרטגיה צבאית? שאתה לא יכול להיכנס לראש של הקבינט והתוכניות הצבאיות ולתחום אותן להיבט הצר של 'עקרון המידתיות'? יש פה דברים שמעבר.
אני לא יכול לתת מרשם. אם הולכים לירות עלינו פצצת ענק, אז כנראה שמותר לנו לפגוע במקום שממנו יורים, זה מאוד תלוי בסיטואציה קונקרטית. אין מרשם, כל סיטואציה לגופה. פצצת מצרר היא לא חוקית אם היא נעשית באזור צפוף אוכלוסין, אבל היא כן חוקית אם היא מוטלת לתוך עמק שאליו מגיעים אך ורק טנקים של האוייב. אני לא מתייחס לכל מקרה לגופו, אלא אך ורק מתווה עיקרון כללי.
ואיך אתה כמשפטן למשפט בינלאומי פומבי הומניטרי יכול לדעת בכל מקרה ומקרה מה היו השיקולים? איך אתה יודע בכל מקרה ומקרה מה היה האיום שניצב מנגד? אתה שופט בדיעבד ולא מצוי בשטח בזמן אמת
אני יודע שהיום צה"ל משתמש במשפטנים בזמן אמת, אבל אני בוודאי לא מעורב בזה. יש איזשהו שביל, יש מרחב של שיקול דעת, דברים שבוחנים בדיעבד קל יותר לשפוט, גם זה צריך לקחת בחשבון כשמאשימים בדיעבד את צה"ל. ומאידך, ישנם דברים שגם בזמן אמת היה צריך היה להימנע מהם לחלוטין.