ועדת הבחירות של הכנסת פסלה (יום ב', 12.1.08) את הרשימות הערביות מלהשתתף בבחירות. אחד הבודדים מבין חברי הוועדה אשר התנגד לפסילת הרשימות, היה ד"ר אביעד הכהן, דיקן מכללת שערי משפט ויועצה המשפטי של תנועת מימד. הכהן, ד"ר למשפט ציבורי, הינו בין היתר מועמד לכהונה בבית המשפט העליון, ופעיל בעמותת 'במעגלי צדק' - עמותה לצדק חברתי ברוח מורשת ישראל.
לשיטתו, כל עוד לא מתקיים מבחן ה'ודאות הקרובה' שמצע הרשימה יתממש, אין לפסול את הרשימה. הזכות להיבחר ולבחור, לשיטתו, היא כה חשובה, עד כדי כך שרק במקרים קיצוניים ביותר (כגון: מקרה תנועת כ"ך) יש לפגוע בה מפאת ערכים ואינטרסים אחרים. הוא סבור שערכי השוויון אינם סותרים את היותה של המדינה מדינה יהודית, אלא דווקא מעוגנים בהיות המדינה יהודית שכן "משפט אחד יהיה לכם ולגר", ככתוב בתורה.
האם ההחלטה תעבור את מבחן בג"צ?
הכהן: "את זה נדע לאחר שבג"צ יפסוק. אני אינני נוהג להתנבא על פסיקותיו העתידיות של בג"צ. אבל מה שניתן לומר בהקשר הזה הוא שבג"צ עד היום, למעט מקרה אחד או שניים שבו נפסל מאיר כהנא, נמנע מלפסול רשימות מלהשתתף בכנסת, וזאת מתוך תפישה ולפיה הזכות לבחור ולהיבחר במדינה דמוקרטית הינה זכות יסוד חוקתית כל-כך חשובה, אשר ניתן לפגוע בה אך ורק במקרים קיצוניים ביותר, ואינני משוכנע כי המקרה הנוכחי הינו אחד מאותם מקרים קיצוניים".
מדוע אינך סבור כי מקרה זה עולה כדי 'אותם מקרים קיצוניים?
"משתי סיבות: מבחינת חומר הראיות, כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בתגובתו לוועדת הבחירות, הפסיקה הציבה רף ראייתי גבוה מאד בכדי לפסול רשימה. לא די בהתבטאויות שצוטטו מכלי שני ושלישי, לא די בהתבטאויות חד-פעמיות ואקראיות, אלא יש צורך שאותן ראיות שמהוות עילה לפסילה תהוונה מרכיב דומיננטי בפעילות של הרשימה ובמעשיהם של המועמדים, ובנוסף לכך, גם לאחר התקיימותם של כל היסודות הראייתיים, צריך שהסכנה אשר נשקפת מן הרשימה תהא ברמה של ודאות קרובה להתממשות, ולא רק בגדר חלום רחוק".
מבחן ודאות הקרובה הינו מבחן אשר ראוי להיות מיושם במקום בו הרשות - על כל עוצמתה, עומדת אל מול האזרח הקטן. אבל כאשר אנו עומדים אל מול מפלגה מאורגנת וממוסדת, אם נחכה עד שנעמוד על-פי תהום, זה עלול להיות מאוחר מדי. אם היו מפעילים בגרמניה של ויימר את 'מבחן הודאות הקרובה' באותה דווקנות שבה מבחן זה מיושם במשפט הציבורי הישראלי, כשהיו פוסלים מפלגה זו, זה היה, קרוב לוודאי, כבר מאוחר מדי. אנו צריכים לזכור כי כל הרעיון של פסלות מפלגות אשר משתמשות בשיטה כדי לחתור תחתיה הוא רעיון שנולד מהלקחים של מלחמת העולם השנייה
"מבחן הודאות הקרובה הוא 'שם קוד'. זהו אינו המבחן אשר אותו תנקוט הרשות בבואה לצנזר ביטוי פוגעני, לאור בג"צ קול העם נ' שר הפנים. גם בפסיקה נשמעו כל מיני הגדרות שונות לרמת ההסתברות שצריכה לחול במקרה של פסילת רשימה. הכוונה היא שלא כל חשש רחוק בזמן, רחוק מבחינת ההסתברות יהווה עילה לפסילת רשימה, אלא אך ורק חשש ממשי, ולא משהו שהוא רחוק או בגדר רעיון מופשט.
"לגבי ההשוואה, ברור שבכל דמוקרטיה מתגוננת, לצד החובה שלה להבטיח את הזכות לבחור ולהיבחר, היא חייבת להגן על עצמה. מלאכת האיזון היא מאד עדינה, היא לא מתמטית.
"הנשיא (בדימ.) ברק דיבר בהקשר הזה על הפרדוקס הדמוקרטי, מצד אחד הרצון שלו הוא לאפשר לכל קבוצת אנשים להציג את עמדותיה ולהביע אותן ברבים, גם בדרך של חירות ביטוי וגם בדרך של חופש ביטוי פוליטי על-ידי היבחרות לפרלמנט, ומצד שני יש חובה למדינה להגן על עצמה. מלאכת האיזון בין השניים הינה מלאכה עדינה מאד".