ככל שמתבררים הפרטים על המלחמה בעזה, עולה כי אין טענה ממשית שהיה ירי מכוון וביודעין של צה"ל על אזרחים בלבד, אלא על אנשי חמאס חמושים שהסתתרו בקרב אזרחים, דבר שהביא גם להרג האזרחים, שכאמור שימשו מחסה - מגן אנושי - לאנשי החמאס.
אם אלה הם פני הדברים, כי אז הטענה כלפי צה"ל יכולה להיות שמספר ההרוגים בקרב האזרחים - בהם ילדים ונשים וזקנים - המספר הזה מעיד, לכאורה, על שימוש בלתי מידתי של חיילי צה"ל בכלי הנשק שהיו ברשותם.
ההבדל בין ירי מכוון על אזרחים לבין שימוש בלתי מידתי שגורם למותם של אזרחים - הבדל זה הוא, בין היתר, בכך שירי מכוון הוא עניין שבעובדה, ואילו שימוש מידתי או בלתי מידתי הוא עניין משפטי הנתון להכרעת השופט היושב בדין ועל-פי אומד דעתו.
במילים אחרות, כדי ששופט יכריע בשאלה אם היה או לא היה ירי מכוון לעבר אזרחים, עליו לעשות כן אך ורק על בסיס העובדות שמובאות בפניו, ואם מתברר לו על-פי העובדות, שהיה ירי מכוון לעבר אזרחים, כי אז אין לו לשופט אפשרות אלא לקבוע שבוצע
פשע מלחמה על כל המשתמע מכך.
שאלה של מידתיות
מה שאין כן בסוגיית המידתיות: במקרה של שימוש בלתי מידתי שגרם למות אזרחים ששימשו מגן אנושי לטרוריסטים, על השופט לקבוע - על-פי אומד דעתו ומבחני סבירות - אם מספר האזרחים שנהרגו מעיד בנסיבות העניין על שימוש בלתי מידתי בנשק.
ובכן, מהו אומד דעתו של השופט? זו כמובן שאלה משפטית שעל השופט להכריע בה על-פי מבחני סבירות שונים ולקבוע מהו מספר ההרוגים האזרחים באירוע פלוני - מספר שמעבר לו השימוש בנשק הופך, בנסיבות העניין, לבלתי מידתי - עד כדי הגדרתו כפשע מלחמה.
וכאן הבעייה: אומד דעתו של של שופט יכול שישתנה משופט לשופט. ואם המדובר במותב של שופטים היושבים במשפט פלוני, כי אז תיתכן בהחלט אפשרות שכל אחד משופטי ההרכב יקבע מספר אחר של הרוגים אזרחים כקו פרשת המים להחלטה אם היה או לא היה בנסיבות העניין שימוש בלתי מידתי בנשק.
וכיוון שאין מספר ידוע מראש של הרוגים אזרחים - מספר שמעבר לו יהיה מדובר בשימוש בלתי מידתי בנשק - כי אז החייל בשדה הקרב נקלע לבעייה של ממש: שכן עליו להפעיל את כושר השיפוט העצמי שלו ואת שיקול דעתו, ולייחל לכך שהשיפוט העצמי הזה יעמוד גם במבחן שיפוטי עתידי, ולא יווצר מצב שבעתיד - ובראייה לאחר מעשה - יחליט שופט כלשהו שהחייל לקה בשיקול דעתו והשתמש בנשקו באופן בלתי מידתי.
כלומר, שעה שלגבי ירי מכוון על אזרחים לא מתעוררת כלל בעייה של מידתיות - באשר ירי מכוון אפילו על אזרח אחד הוא בגדר פשע מלחמה, הרי שבסוגיית המידתיות עלול החייל להיקלע לדילמה בשדה הקרב ולהתחבט בשאלה אם השימוש שהוא עושה בנשקו, באירוע מסויים, הוא מידתי או בלתי מידתי.
מקרי הביניים הם הקשים ביותר
כמובן שהדילמה הנ"ל כמעט שאינה קיימת במקרי קצה. כך למשל, אם ידוע שאיש חמאס בודד מסתתר בתוך בית ספר הומה תלמידים, כי אז ברור בעליל, שהפגזת בית הספר כדי להרוג את אותו איש חמאס היא שימוש בלתי מידתי בנשק.
ובקצה השני, אם ידוע שקבוצת אנשי חמאס חמושים מחזיקה אזרח בודד כדי להשתמש בו כמגן אנושי, כי אז קשה יהיה לטעון, שירי לעבר הקבוצה הוא בגדר שימוש בלתי מידתי בנשק.
אלא שכידוע שדה הקרב, והחיים בכלל, מזמנים לנו בדרך כלל מקרים שאינם מקרי קצה. ובכן מה אז? כיצד יוכל החייל, או מפקדיו, לשקלל נכון את חובתו לבצע את המשימה מצד אחד עם חובתו לשקול, בו-זמנית ובאופן ראוי, את שאלת המידתיות, שאמורה להנחותו אם, במקרה מסויים, עליו לנצור את נשקו?
מה החייל ידע בזמן אמת? מה היה עליו לדעת?
ובהקשר לסוגייה בכללותה ראוי לציין, שהשאלה מה החייל ידע לגבי תמונת המצב, לרבות על נוכחותם של אזרחים, בשדה הקרב - שאלה זו מתייחסת לא רק לעובדה מה החייל ידע בפועל, אלא גם למצב שלפיו מה החייל, או מפקדיו, אמורים היו לדעת על נוכחותם של אזרחים בשטח נוכח מכלול נסיבות העניין. במילים אחרות, מצב של "עצימת עיניים" כמוהו כידיעה.
כך או כך, בל נשכח: כאמור השאלה אם החייל, או מפקדיו, שקלו נכון או לא נכון את מצב הדברים בשדה הקרב, אמורה להיבחן בדיעבד, לאחר מעשה, על-ידי שופטים על-פי מבחני סבירות הנתונים לאומד דעתם של אותם שופטים.
ואם כך, מי לידינו יתקע שאומד דעתם של שופטים אינו נתון, הוא עצמו, להשפעות שאינן ראויות, כגון עמדות פוליטיות, לחצים של כלי התקשורת, דעות קדומות וכיוצא באלה?
כי שופטים אובייקטיביים, בוודאי שופטים בטריבונלים בינלאומיים, נמצאים, כך שמענו, רק בספרי הלימוד.