ביקורת בג"צ על הכנסת: גזענות

באוקטובר שנת 1985, מעט לאחר שנבחר כהנא לכנסת ה-11 (וזאת לאחר שבית המשפט העליון, בהיעדר חוק מסמיך, לא שלל את היבחרותו לכנסת), הונחו הצעות חוק גזעניות על שולחן הכנסת. יו"ר הכנסת סירב להניח את הצעות החוק על סדר יומה של הכנסת. הצעת החוק הראשונה נקראה "חוק האזרחות הישראלית וחילופי אוכלוסין יהודים וערבים". לפי ההצעה, רק בן העם היהודי יוכל להיות אזרח מדינת ישראל. לא-יהודי יהא במעמד של "גר תושב", ויוטלו עליו החובות של "מיסים ועבדות". לכל גר תושב יובטחו זכויות אישיות. גר תושב לא יגור בתוך תחומי שטח השיפוט של העיר ירושלים. לא תהא לו זכות לאומית, והוא לא ישתתף בתהליכים פוליטיים במדינת ישראל. הוא לא יוכל להתמנות לתפקיד של שררה ולא יוכל להצביע בבחירות לכנסת או לכל גוף ממלכתי וציבורי אחר. לא-יהודי, שלא הסכים לקבל על עצמו את המעמד ההלכתי של "גר תושב", יוצא מהמדינה מרצונו או שלא מרצונו. תוקם קרן כספית לפיצוי העוזבים. כן קובעת הצעת החוק מספר הוראות ביניים. הצעת החוק השנייה כונתה "חוק למניעת ההתבוללות בין יהודים ללא-יהודים ולקדושת עם ישראל". נקבע בהצעה זו, בין השאר, כי יבוטלו כל תוכניות משרדי הממשלה, שיש בהן כדי ליצור קשר בין יהודים וערבים. יוקמו חופי-ים נפרדים ליהודים וללא-יהודים. לא יינתן ללא-יהודים לגור בשכונה יהודית בלא הסכמת רוב הדיירים היהודיים. אסור ליהודי אזרח ותושב המדינה להינשא ללא-יהודי. אסור ליהודי אזרח המדינה לקיים יחסי אישות עם לא-יהודי; בנישואי "התבוללות" שכבר נערכו יוכרחו בני הזוג להיפרד לאלתר.

"פגיעה מהותית במרקם החיים הדמוקרטיים"

הצעות מתועבות אלו, אשר מזכירות ימים אפלים וחוקים אפלים, נדחו על אתר מצד יו"ר הכנסת. הנשיא ברק קבע כי הנושא שפיט, וכי הגם שבית המשפט העליון ימשוך ידו מהתערבות בהליכי חקיקה, לדוגמא, לא יעצור הליכי חקיקה בטרם עת, הרי שמקום בו נמנעת מח"כ האפשרות להעלות הצעת חוק, תקום שפיטות, הואיל ולפנינו פגיעה מהותית במרקם החיים הדמוקרטיים. הנשיא ברק ציין את המסגרת הנורמטיבית ולפיה, בעוד שכל הצעת חוק ממשלתית - על הממשלה להגישה ליו"ר הכנסת, אשר יניחה על שולחן ההצעות לסדר היום, הרי כאשר מדובר בהצעת חוק של ח"כ, הנחת ההצעה על שולחן ההצעות לסדר היום תלויה בשיקול דעתו של יו"ר הכנסת. בניגוד לטענת יועצה המשפטי של הכנסת, שיקול הדעת של הכנסת באם להניח/לא להניח על שולחן סדר היום הצעת חוק אינו מוחלט, שכן שיקול דעת של רשות לעולם אינו מוחלט. הוא צריך להיות תחום בערכים כגון סבירות, הגינות, תום לב וכדומה, כמו גם ב-ד' אמות תכלית הוראת החוק. במקרה הנדון, ציין ברק, הוראת החוק קובעת כי הצעת חוק של ח"כ, טרם תועבר למליאה, תיבדק בידי יו"ר הכנסת, אך תכלית הבדיקה הינה לערוך את ההצעה כדבעי מבחינה משפטית, ולא להתערב בתוכנה. אין להשתמש בסמכות לעריכה משפטית של הצעת החוק בכדי להתערב בתוכן הצעת החוק. את ההתנגדות לתוכנה המקומם של הצעת החוק יש לבצע ב'דרך המלך': תוך כדי הדיון במליאה. ( בג"צ 742/84 - הרב מאיר כהנא נ' שלמה הלל ו-5 אח'. פ"ד לט(4), 85 (ניתן ביום 30.10.85).)

נסיונה המר של הכנסת, אשר הביא אותה בעל כורחה לבלוע את הצפרדע הגזענית אשר דחף כהנא לפיה, תוך שהוא מקיא אל חלל הכנסת הצעות חוק המתאימות לימי ההפרדה הגזעית בארצות הברית או לחוקי נירנברג, הוביל אותה להקדים תרופת נגד למכה הבאה. הכנסת תיקנה את תקנונה, וסעיף 134(ג) שלה קבע לאמור: "יושב-ראש הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק שהיא, לדעתם, גזענית במהותה או שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי". . כהנא, אשר במידת גזענותו השתווה לגזעני הקו קלוקס קלאן בארצות הברית (חופי רחצה נפרדים, איסור נישואין בין יהודים לערבים ושאר מרעין בישין שכאלו) – ידע גם לדקלם היטב את כל המנטרות החוקתיות הנכונות. כהנא טען כי הוראה אשר מגבילה חבר כנסת מלהעלות הצעת חוק, צריכה להיות מעוגנת בחוק או בחוקה, אך לא בתקנון הכנסת. למרות אי-ניקיון הכפיים המובהק שנוקט בו העותר שלנו (נטישת ערכי הדמוקרטיה לטובת התבוססות במדמנת הצעות חוק גזעניות אך שימוש בעקרונותיה היפים ביותר כקרדום לחפור בו לקידום אותן הצעות) – נדרש הנשיא (בדימ.) שמגר להצעות אלו במלוא הרצינות. פסק הדין שיצא מיד בית המשפט העליון מהווה אבן דרך בנקודות הציון של כינון היחסים בין בית המשפט העליון לבין הכנסת.

"ביקורת מצומצמת ונדירה"

שמגר קובע כי תקנון הכנסת הינו במעמד של 'מעבר לתקנה', שכן הוא נקבע במעמד מליאת הכנסת וזאת להבדיל מתקנה אשר שר כותבה בעצמו. שמגר קובע כי "הביקורת השיפוטית על הכנסת תהא מאוד מאוד מצומצמת": היות שזכותו של ח"כ להציע הצעת חוק יונקת מתקנון הכנסת, הרי שלתקנון הכנסת הסמכות להגביל יכולת זו, ובית המשפט העליון לא יתערב בתקנון הכנסת. כן בג"צ לא יתערב באופן הפעלת שיקול הדעת של יו"ר הכנסת בהפעילו תקנות אלו. בהתייחס לאופיין המתועב של הצעות החוק הגזעניות מזכיר לנו שמגר מושכלות ראשונים בדמוקרטיה ולפיהן "הפעלת זכויות האדם נדרשת דווקא מקום בו מדובר באנשים לא אהודים. אין זו חוכמה לאשר את עיקרון חופש הביטוי כאשר מובעות דעות מקובלות, או לאשר את עיקרון הזכות להליך הוגן אך ורק כאשר מדובר באדם ישר דרך - מבחן יישום הזכויות מופעל דווקא בהיתקלנו באדם מתועב וגזעני דוגמת כהנא". השופט לוין, בתגובה לדברים אלו של שמגר, סבור שאין ליתן לגזען מתועב ככהנא בימה בכנסת, תוך שהוא מגיע למסקנה זו דרך דוקטרינת 'נקיון הכפיים' במובנה הרחב: דוקטרינת 'נקיון הכפיים' קובעת כי מי שעותר לבג"צ חייב להיות 'נקי כפיים' (קרי לא להשתמש לרעה בהליכים בבג"צ). לוין קובע כי במובן הרחב של המושג, כהנא, אשר משתמש בשיטה בכדי לקעקע את ערכי היסוד שלה - אינו נקי כפיים, ועל כן יש לדחות את עתירתו על הסף. השופט אילון אינו חוסך מן הקורא את משנתו אודות משטר הפרדת הרשויות. השופט אילון קובע כי על בית המשפט לצמצם התערבותו בהחלטות הכנסת אך ורק מקום בו הכנסת חורגת מסמכותה הפונקציונלית, או במקרים בהם הכנסת פועלת בתפקידה המעין שיפוטי. הנימוקים לכך, אליבא דאילון, הם אלו: ראשית, במשולש שלושת הרשויות הכנסת עומדת בראש הקודקוד. שנית, הכנסת נבחרה על-ידי העם ומבטאת את ריבונותו ואת רצונו. שלישית, אם הכנסת פועלת שלא בסבירות, שלא בתום לב וכדומה, תפקיד הבוחר לבקרה, זהו אינו תפקיד בית המשפט. רביעית, בארצות המשפט המקובל לא מקובל היקף ביקורת שיפוטית רחב כמו בארץ. חמישית, בעוד שכאשר בית המשפט מבקר את הכנסת בשל היעדר סמכות פונקציונלית, הרי שיש פה קריטריון ברור לביקורת, ברגע שבית המשפט מבקר את אופן הפעלת שיקול הדעת של הכנסת באמצעות "חוש המומחיות של המשפטן", עולה ומתעוררת סכנה לשלטון השופט במקום לשלטון המשפט, סכנה לפגיעה בעיקרון שלטון החוק: שק"ד שיפוטי ראוי לעניינים נזיקיים, חוזיים או מנהלתיים, הוא אינו ראוי להיות מופעל על הכנסת. ( בג"צ 24/86 ,669/85 - הרב מאיר כהנא נ' שלמה הלל ו-5 אח'. פ"ד מ(4), 393 (ניתן ביום 1.12.86).) הנה אם כן, למרות הדימוי האקטיביסטי, מגלה בית המשפט העליון ריסון שיפוטי, תוך שהוא פועל במסגרת התקנון שהכנסת התוותה, ואינו מתערב באופן שבו מנהלת הכנסת את ענייניה הפנימיים.

בראשית פברואר 1985 הגישה סיעת כ"ך הצעת אי אמון בממשלה, אשר נדחתה כיוון ש"סיעת יחיד אינה יכולה להגיש הצעת אי אמון" (לדברי יו"ר הכנסת). השופט (בדימ.) אהרן ברק קבע כי כדי לשלול בחוק את האפשרות שסיעת יחיד תוכל להציע הצעת אי אמון בכנסת וזאת מכוח סעיף 36(ב) לתקנון הכנסת, יש להראות כי זו הייתה כוונת המחוקק בשעתו. ברם, המשיבים לא הראו כך. ברק עובר לנושאים כלליים של סמכות בית המשפט העליון כלפי הכנסת וקובע כי הגם שלבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ יש את הסמכות המוסדית לבקר את החלטות רשויות השלטון שנתנו כדין, לא תמיד יפעיל בית המשפט העליון שיקול דעת זה: הגם שגם הכנסת כפופה לחוק, הפעלת ביקורת שיפוטית על הכנסת תפגע בריבונותה. ברק פותר את הסתירה בקובעו כי דווקא הדרישה מן הכנסת לקיים את חוקיה שלה מהווה כבוד לריבונות הכנסת. ברק מציין כי הפרדת הרשויות אין פירושה חיץ בין הרשויות ודיקטטורה של כל רשות בתחומה שלה, אלא דווקא איזונים ובלמים בין רשויות, קרי, כל רשות מאזנת את הרשות האחרת בתחומה. אלא שברק מציין כי ה"התערבות בפעילות הכנסת תיעשה בזהירות ובמשורה". ברק קובע כי ככל שהפגיעה במרקם החיים הפרלמנטריים אשר תיגרם כתוצאה מהפרת תקנון הכנסת תהא רבה יותר, כך יש להתערב בהחלטות הכנסת, ולהפך: במניעת הזכות מסיעה, אף מסיעת יחיד, להביע אי אמון בממשלה, יש משום פגיעה קשה במרקם החיים הפרלמנטריים, וזאת הואיל והצבעת אי אמון הינה שיאה של יכולת האופוזיציה לקרוא תיגר על הממשלה ולבקרה, ומהווה את ליבת יכולת הרשות המחוקקת לבקר את הרשות המבצעת. סיעה אשר אינה יכולה להצביע אי אמון הינה סיעה מעוקרת. בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3)141 (ניתן ביום 1.8.85).

נסיונותיו של הזרזיר (ביבי) לבוא אצל העורב (ציפי) לא צלחו, ודומה כי בממשלה הבאה יישב ליברמן, יש האומרים חבר כ"ך לשעבר, ויש האומרים - ממשיך דרכה של כ"ך. בממשלה הבאה עשויה לשבת גם סיעת האיחוד הלאומי, שאחד מחבריה מצהיר על עצמו בריש גלי כי הינו "ממשיכו של כהנא". חשוב להכיר את האופן שבו בית המשפט העליון מתייחס להצעות חוק גזעניות אשר מונחות על שולחן הכנסת, שכן הכנסת הבאה תזכה להן, ובצרורות, לאור מספר המנדטים הרב שזכה בהם ליברמן, והחיזור לפתחיו שזכה מצד ביבי וציפי. הסקירה שלעיל ממחישה כי גם כאשר עמדות העותר מעוררות תרעומת, שלא לומר בחילה בקרב שופטי ישראל, הם נוקטים ריסון שיפוטי ומנסים לתחום את פסיקתם לאותו מתווה אשר יצרו תקנוניה וחוקיה של הכנסת (וזאת בניגוד לאישומי פרידמן בדבר "פלישה לתחום הרשות המחוקקת).