ביקורת בג"צ על הכנסת והממשלה: הסורחים

כל אדם, ציבורי או פרטי, אשר מגיש כיום עתירה לבג"צ או לכל ערכאה משפטית שהיא, משתמש כבדרך הטבע במונח "ההחלטה הינה בלתי סבירה באופן קיצוני", בנסותו להוביל לשינוי החלטת הרשות השלטונית, עד ששוכחים כי לפני עשורים בודדים, בית המשפט העליון היה פורמליסטי. עם זאת, הפורמליזם הזה, ההצמדות הזו ל'חוק היבש', התחלפה באופן איטי אך קצוב וברור, בערכיות. בראשית שנות השמונים נראו הניצנים הראושונים של ערכיות. היא הייתה מהוססת, מבוישת, פוסעת קדימה בצעד אחד, אך נסוגה לאחור בחמישה צעדים. בפרשת פלטו שרון, המליונר אשר הגיע הנה מצרפת והתמודד לכנסת עם משפט אלמותי במבטא צרפתי ("מה אתה עשית בשביל מדינה"), הוא נדון לתשעה חודשי מאסר ועל כן הושעה מן הכנסת מכוח סעיף 42 ב(א) לחוק יסוד הכנסת, ועתר לביטול ההחלטה (בג"צ 306/81 שמואל פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4), 118). באותה פרשה נצמד בית המשפט העליון לחוק היבש, אשר קבע כי ניתן להשעות ח"כ מכהונתו אך ורק אם ריצה שנת מאסר ולמעלה מכך. ברם, באותו מקרה ריצה פלטו שרון אך ורק תשעה חודשי מאסר, מה שלא איפשר את השעייתו. השופט י. כהן קבע כי הגם שבעבירה אשר בה הורשע פלטו שרון יש משום קלון (שרון הורשע במתן שוחד לפעילים בכדי שיבחרו בו לכנסת), "החוק קובע מבחן טכני ולפיו אך ורק עונש מאסר של שנה ומעלה יכול להוביל להשעייתו של ח"כ, ואילו רוצים חברי הכנסת להדיח מכהונתו ח"כ אשר בעברו יש משום קלון, שיחוקקו זאת בחוק". כהן, אם כן, שולל את המבחן המהותי, אשר מאפשר לשופט להחדיר את עולם ערכיו למושג סתום, ונצמד למבחן טכני גם אם הוא אבסורדי (שרון לא הושעה, הגם שהורשע בקבלת שוחד בחירות, אשר בעקבותיו הפך לח"כ מן המניין). עם זאת, כמקובל בפסקי הדין של שנות השמונים, זורע כהן את זרעי (זרעים מזעריים יש לאמר) האקטיביזם השיפוטי בקובעו כי "וגם אם רצון המחוקק לא היה סביר, זו לא עילה לביהמ"ש להתערב בו, אלא אם כן פרשנות כמות-שהיא של מילות החוק ושל רצון המחוקקים יוצרת אבסורד, וזהו אינו המקרה". במילים אחרות, כהן הולך רבעון-צעד קדימה, שבע צעדים אחורה, בבארו כי "אך ורק מקרה קיצוני שבקיצונים יוביל את בית המשפט העליון לפסוק בניגוד לרצון המחוקק". ומהו מקרה שכזה? הוא מסביר: "בעילת היעדר סבירות יש להשתמש אך ורק במקרים קיצוניים, לדוגמא, במקרים שבהם הכנסת תשעה ח"כ אך ורק בשל עבירות פעוטות כגון עבירות חניה". אך השופט כהן, שמציע אקטיביזם שיפוטי כתרופה למקרי קצה, מסייג את יעילות התרופה: "אך אם הכנסת תעשה כן, איזה בית משפט יוכל להושיט ידו ולהציל כנסת אשר נשתבשבו מידותיה בצורה כזו?" שמגר, באותה פרשה, מסכים עם כהן. הוא מצהיר על חשיבות עקרון הפרדת הרשויות, ועל חשיבות ה"ריסון השיפוטי" שעל בית המשפט העליון לנקוט בבואו לבקר את הכנסת (למעט מקרים חריגים כמובן). ומהם אותם מקרים חריגים? שמגר משתמש בדוגמתו של השופט כהן. הנה אם כן, נפתח חריץ צר מכל צר במדיניות אי-ההתערבות של בג"צ בפעולות הכנסת, אשר מיועד אך ורק למקרים "אבסורדים ונדירים". האם חריץ זה יורחב?

ביום 2 באוגוסט שנת 1993 הוגש כנגד אריה דרעי, שר הפנים בממשלת רבין ז"ל, כתב אישום בחמישה סעיפים, והם: קבלת שוחד, הפרת אמונים, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, רישום כוזב במסמכי תאגיד וגניבה בידי מנהל. מכתב האישום עלה לכאורה כי דרעי הזרים, בדרכי מרמה, כספים ממקורות ממלכתיים לעמותות שונות בהן היה פעיל או אשר בפעולותיהן היה מעורב; העמותות העבירו לדרעי, במישרין לחשבונותיו או כתשלום מטעמו לאחרים, במשך תקופה ארוכה ובהזדמנויות רבות, כספי שוחד תמורת סיועו בהשגת הכספים עבור העמותות. לכתב האישום נתלוותה בקשה לקיים דיון בהסרת חסינותו הדיונית של השר דרעי. התנועה לאיכות השלטון עתרה להעברתו של דרעי מכהונתו היות והוגש נגדו כתב אישום (בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404). התנועה טענה בעתירתה כי מקום בו דרעי נאשם, הרי הוא מצוי בניגוד עניינים מובנה בין נאמנותו לענייניו הפרטיים לבין נאמנותו לציבור. עוד טענה התנועה כי דרעי עצמו התחייב בפני ראש הממשלה רבין ז"ל כי מקום בו יוגש נגדו כתב אישום – יתפטר. הממשלה טענה מנגד כי אין כל חיקוק אשר מחייב ראש ממשלה לפטר שר אשר נגדו הוגש כתב אישום, וכי בעבר גם השר אבו חצירא לא התפטר ולא פוטר הגם שנוהלו כנגדו הליכים פליליים. נשיא בית המשפט העליון דאז, מאיר שמגר, קבע כי "ההתחייבות אשר נטל על עצמו ראש הממשלה שלא לפטר את דרעי מגבילה את סמכותו הסטטוטורית כראש ממשלה, וסותרת את עקרונות היסוד של המשפט המנהלי לפיהם שיקול דעתו של ראש ממשלה באם לפטר שר אם לאו צריך לשרת את טובת הציבור ולהיות נקי משיקולים קואליציונים". שמגר מציין כי מכוח סעיף 21א(א) לחוק יסוד הממשלה ראש ממשלה רשאי לפטר שר, וגם ההחלטה שלא להפעיל סמכות יכולה להיתפס בעיני המשפט כבלתי סבירה, או נגועה בשיקולים זרים. שמגר מציין כי אין לאמר כי היעדר הסדר מפורט להעברת שר מתפקידו בחוק, פירושו הסדר שלילי: יש והחלטה תיעשה בת"ל, אך תהא בלתי סבירה באופן קיצוני משום שניתן משקל לא ראוי (חסר/יתר) לשיקולים השונים. יש והחלטה שלא להפעיל סמכות תהא כה בלתי סבירה, כה סותרת את ערכי היסוד של השיטה, עד שיש להפכה על פיה, וזהו המקרה דנן. לא יתכן שבממשלת ישראל יכהן שר אשר מואשם בשחיתות (קרי ישנן ראיות לכאורה להעמידו לדין) בהיקף כה נרחב, וראש הממשלה יימנע מלפטרו: הדבר יפגום באמון הציבור ברשויות השלטון באופן כה קשה. עצם העובדה שבהיסטוריה של מדינת ישראל שר הושאר בתפקידו, הגם שנוהלו כנגדו הליכים פליליים, אין בה כדי להוות 'תקדים' אלא לכל היותר מחדל מצער אשר אך ורק ממחיש מדוע ראוי לשמור על טוהר המידות של השלטון – פן ייווצרו "תקדימים".

פרשת דרעי היוותה נקודת ציון בהתגבשותו של מבחן הסבירות במשפט החוקתי; נפל דבר בישראל: בית המשפט העליון הורה, מכוח מבחן הסבירות, לראש ממשלה לפטר שר. מטבע הדברים, פסקי דין שכאלו מעודדים "ג'ינג'ים" (כפי שכינה חשין את עו"ד אליעד שרגא בהגינו על התערבותו של בג"צ בענייני טוהר המידות בשלטון) ושאר עותרים ציבוריים למיניהם לפנות חדשות לבקרים לבית המשפט העליון בנושאים של 'אי סבירות' זו או אחרת בפעילות הרשות השלטונית. כך היה כאשר ממלא-מקום ראש הממשלה דאז, אהוד אולמרט, נמנע מלפטר את הנגבי בשל פרשת המינויים הפוליטיים. באותה פרשה נחשד הנגבי בשורה של מינויים פוליטים, ועמד בפני שימוע. התנועה למען איכות השלטון סברה כי כמו במקרה דרעי בזמנו, זהו גם מקרה קיצוני שבו על ממלא-מקום ראש הממשלה לפטר שר, וביקשה בעתירתה להורות לממלא-מקום ראש הממשלה דאז, אהוד אולמרט, להעביר מתפקידו את הנגבי (בג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא-מקום ראש הממשלה ואח', תק-על 2006(1), 3037). מבחן הסבירות, כמוהו כ'מר-גמיש', הינו מבחן אלסטי מאד, איקאי משהו (מלשון איקאה - הרהיטים המודולרים והמתגמשים אשר נארזים בקלות ונשלפים ומורכבים בקלות). זהו מבחן אשר מתאים לכל שופט ולכל רוח. הקביעה כי הוא "צר" וכי רק ב"מקרים בודדים" יפעילו בית המשפט העליון כנגד הממשלה או הכנסת, וכי 'מתחם הסבירות' של הרשות המבצעת "רחב מכל רחב", הינה קביעה אשר מדברת בשפת המתמטיקה והמדידות, אך למעשה רחב פתחה להכיל את שיקול דעתו של השופט. בית המשפט העליון אשר כפי הנראה 'קלט' את הביקורת הציבורית על יכולתו שלו להחדיר את ערכיו לפעולת הרשות המבצעת, נסוג רטורית לאחור: הוא אומנם קבע כי "במקרים בלתי סבירים באופן קיצוני" (כאשר ראש ממשלה מסרב להעביר שר סורח מתפקידו) יתערב בג"צ, אבל כפי שנאמר: אלו הם רק מקרים בלתי סבירים באופן קיצוני: מקרה הנגבי, לשיטת בג"צ באותה פרשה, לא היה 'בלתי סביר' שכזה. שוב, כמו שנסיקתו של בית המשפט העליון – בגל של צונמי, לעבר ביקורת שיפוטית על פעולת הממשלה הוסוותה ברטוריקה עמומה וכללית, גם ה'שני צעדים אחורה' שהוא עשה כעבור שנים (כפי הנראה, בעקבות הביקורת הציבורית הרבה על "אקטיביותו") מוסווית ברטוריקה כללית, עמומה ו'לא לכאן ולא לכאן': השופט רבלין קבע באותה פרשה כי היות והסמכות של ראש הממשלה להדיח שר מתפקידו הינה סמכות פוליטית, מתחם הסבירות לגביה רחב: חקירה שמתנהלת נגד שר או חשדות המיוחסים לו מהווה אך ורק שיקול אחד מיני רבים שיש לשקול, ויש עוד שיקולים לשקול, ושיקול פוליטי במקרה זה הוא שיקול ראוי. רבלין נוקט ברטוריקה אשר מרחיבה את שיקול דעתה של הממשלה וממתנת את היקף הביקורת השיפוטית: חשדות פליליים אשר מרחפים מעל ראשו של שר אינם מגבשים חובה לראש הממשלה להדיחו, הוא קובע, ומציין כי המשפט לא יתערב בכך, הגם שזה לא אתי. לשיטתו, "רק במקום שבו הפגיעה באמון הציבור תהא רבה מאד - ההחלטה להותיר שר שכזה בתפקידו תהא בלתי סבירה באופן קיצוני". עד כמה מתמתן רבלין בגישתו, ניתן ללמוד מדבריו הבאים: לשיטתו, גם הגשת כתב אישום אינה מגבשת עילת הדחת שר, והכל תלוי במכלול הנסיבות - חומרת העבירה המיוחסת, עוצמת הראיות. יש וחומרת העבירה, קבע רבלין, תהא כה קשה עד ששר יודח מתפקידו גם טרם הורשע - אך זה אינו המקרה הנכון. הנה אם כן, הנסיגה מן האקטיביזם השיפוטי של שנות התשעים, כמו כלה המהלכת אל החופה תחת הינומה שקופה ועמומה, גם היא מבוצעת תחת רטוריקה עמומה של "כל מקרה לנסיבותיו" – מעין 'סזם היפתח' פוסט מודרניסטי שכזה, אשר אומר – גם הכל אפשרי, וגם 'לא כלום' אפשרי. למרות שבית המשפט העליון שרוע תחת האשמות ציבוריות כבדות ולפיהן הוא מתערב 'התערבות יתר בפעילות הממשלה', בפועל, בשנים האחרונות, לאחר שהפנים את הביקורת הצבורית כלפיו הוא נסוג, תוך שהוא משתמש ברטוריקה כללית ועמומה בכדי לטשטש את נסיגתו.