מודעות צרכנית אצל מומחים

לפי סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973, חובה על הקונה לאפשר לקבלן לתקן את הדירה ככל שנתגלו בה ליקויים ואי התאמות, ועל הקבלן (המוכר) לתקנה תוך זמן סביר. להלן הנוסח שבחוק: "זכות תיקון אי-התאמה (תיקון התש"ן)

4ב. התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". מדובר, לכאורה, ב"זכות תיקון" המוקנית לקבלן, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם סעיף 7 א' לחוק, הקובע כלהלן: "התניה - לטובת הקונה (תיקון התש"ן)

7א. אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה". כיצד נפתרת סתירה זו, העלולה להטעות מומחים ושופטים, וכבר היו דברים מעולם? ובכן, יצאה הלכה פסוקה בעניין זה על-ידי בית המשפט העליון, המחייבת ללכת בדרך המותווית על ידו. להלן דברי השופטת מ' נאור בעניין זה, ע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה ואח' נגד מעונות ובנין בע"מ ואח' [פד"י נ"ז (5) 1]: "המחבר עומד על פסקי דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות אותה לתיקון אי ההתאמה אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עלי." ["המחבר" - הוא פרופ' איל זמיר - על-פי ספרו "חוק המכר דירות", בהוצאת האוניברסיטה העברית - הפקולטה למשפטים, תשס"ב]. ציטוט נוסף מפסק הדין הנ"ל באותו עניין: "הנה-כי-כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן (ע"א 7799/01 ברזילי נ' שרביב בע"מ [3]. המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי-ההתאמה במכר דירות ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ' 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקנה". הכלל הוא כי הקונה אינו חייב לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים בדירה, והתנגדות לתיקונים אינה גורמת לביטול זכותו של הקונה לפיצויים. כאשר ההתנגדות לתיקונים תיראה לבית המשפט מוצדקת - יקבל הקונה פיצוי כולל רווח קבלני, ואילו כאשר ההתנגדות לביצוע התיקונים תיראה לבית המשפט בלתי מוצדקת - גובה הפיצוי יעמוד על עלויות התיקונים ללא התוספת של הרווח של קבלן ראשי. השאלה בנושא הצדקת הסירוב היא שאלה משפטית האמורה להתבהר בבית המשפט, ולא על-ידי המומחה. בהנחה שהידע על אודות הלכת בר שירה מצוי אצל ציבור המומחים המתמנים על-ידי בתי המשפט, מגיעים למסקנה כי רבים הם המקרים בהם המומחה חוסם באמצעות חוות דעתו את זכויותיו של רוכש הדירה בכך שמקיים מעין-חקירה על אתר, דבר שאינו מתפקידו לעשות וחורג מסמכותו, ומחליט אילו ליקויים ייכללו בחוות דעתו - ואילו ליקויים יישמטו ממנה בהיותם ליקויים שלגביהם סרב הקונה לאפשר לקבלן לתקנם.

יש ושמאי מקרקעין הבא לקבוע שומת מקרקעין לגבי דירה עם ליקויי בנייה קובע כי אין ירידת ערך כלל מהסיבה שהדייר בינתיים כבר מכר את הדירה ברווח כספי. מסקנה זו היא טעות במקרה הטוב, והטעייה במקרה הרע, כאשר אם נניח כי השמאי מכיר את עבודתו המקצועית כדבעי – נגיע למסקנה כי מדובר בהטעיה. מחירה של דירה תלוי לא רק במחיר השוק, אלא גם בנסיבות מיוחדות של העסקה, וראה בעניין זה ת"א 934/85 ורדי ואח' נ' מליבו בע"מ, בית המשפט המחוזי בחיפה, שופטת: ט' שטרסברג-כהן, [לא פורסם, מובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא בהוצ' "בורסי" תשס"ב עמ' 235]. בית המשפט פסק: "טוען הקבלן כי פליישר מכר את דירתו במהלך שנת 1990 ב-110000$, סכום הגבוה פי שניים מהסכום בו נרכשה במקור, ולפיכך לא סבל פליישר כל נזק ממשי מהליקויים בדירתו [נ/3]. עוד טוען הקבלן כי פליישר רכש דירה באותו הבניין ממר רייס בהנחה של כ-5000$ בגין הליקויים, ולפיכך זכאי מר רייס לקבל פיצוי בסכום של עד 5000$ בלבד. אינני מקבלת טענות אלו. בענייננו, כאשר הנזקים בדירות הוכחו, על-ידי מומחה מוסכם, פורטו הליקויים וניתנו הערכות של עלות התיקונים הדרושים, יש לפסוק לדיירים פיצויים אלה. מחובתה של חברת הבנייה לשלם עבור תיקוני ליקויים שבאחריותה. זאת ועוד, אין בהכרח קורלציה בין מחיר דירה בהימכרה לבין מחירה משנרכשה או בחן דירה שלוקה בליקויים מסוימים ובין דירה אחרת שאינה לוקה. מחיר דירה נקבע על-ידי גורמים ומרכיבים רבים ושונים, שליקויים, יכול ויהיו אחד מהם ויכול ולא יהיו. בנוסף לכך, לא הוכחו מחירי השוק של דירות דומות או זהות בצורה שניתן יהיה להסיק מכך מסקנות לגבי השפעת הליקויים על המחיר, אם בכלל". לאמור, ערכה של הדירה אינו בהכרח זהה למחירה כפי שנמכרה ואין להסיק ממחיר המכירה את שיעור ירידת ערכה בגין ליקויי בנייה שקיימים בדירה. מכירתה ברווח או בהפסד, לא אמורים להשפיע על עלויות תיקוני הליקויים ועל הזכות לפיצויים של דיירים שרכשו את הדירה אשר כללה את הליקויים בהם מדובר, ובהחלט יכול להיות מצב בו דייר קנה דירה ומכרה ברווח ניכר, ואף על-פי כן קיבל פיצויים מהקבלן בגלל ליקויים שנתגלו בדירה אותה מכר במחיר גבוה [בדוגמא של פליישר לעיל – מחיר כפול מהרכישה]. בהנחה לגיטימית כל שמאי המקרקעין יודע את מקצועו, המסקנה היא כי במקרים רבים השמאי מטעה את בית המשפט על-ידי שיבוש וערבוב בין מחיר הדירה לבין שיעור ירידת ערכה בגין הליקויים. לא בכל מקרה ניצב שופט כדוגמת השופטת בתיק ורדי, היודע להבחין בין השניים.

זכויותיו של הקונה דירה אינן רק על-פי חוק המכר דירות, אלא הן על-פי כל דין כאשר חוק המכר דירות אך מוסיף זכויות לקונה. ישנה תופעה אצל מומחים הבוחנים את הליקויים בדירה רק על-פי חוק המכר דירות, ו"שוכחים" את שאר ההגנות העומדות לזכות קונה הדירה. בחוות דעת חלקית, הם יוצרים חסימה של בית המשפט ונתק בין מגוון ליקויים קיימים לבין המסכת המוגשת לשופט. דוגמא א' בחוק המכר דירות רשום כי אי התאמה היא לפי המפרט, התקנות או התקנים. לפעמים ללא קשר לתקן או למפרט החל, יש ליקוי ואין להתעלם ממנו. ראה לדוגמא ע"א 86/86 אחד העם שפירא בע"מ נ' לשם, פס"מ תשמ"ח כרך 1 עמ' 3, שם הבהיר בית המשפט כי לא התאמה פורמאלית לתקן קובעת את הליקוי אלא עצם קיומם של הפגמים בריצוף. כך בכל דבר ועניין. דוגמא ב' הקונה בחר חלונות אלומיניום הבנויים על-ידי פירמה א' והם מסוג a – אך קיבל בפועל חלונות אלומיניום של יצרן ב' והם מסוג אחר – b. המומחה בדק וקבע בחוות דעתו כי המוצר שהקונה קיבל שווה ערך למוצר המוזמן, אם כי אינו המוצר שהוזמן, ולפיכך אין ליקוי. זאת ועוד, המוצר שהותקן בדירה הוא עומד בכל דרישות התקנים. יש להבין כי בית המשפט אומנם לא אמור לקבל את חוות דעתו זו של המומחה, אך ככל שמדובר במומחה המתמנה על-ידי בית המשפט, קיימת נטייה חזקה מדי לקבל את חוות דעתו, והיו דברים מעולם. ברור שקבלת חוות הדעת במקרה זה תגרום לעוול לקונה, אשר לא בחר במוצר שקיבל כלל... אמנם חוק המכר (דירות) לא מתייחס לסוגיה זו, (אלא אם כן מדובר באי התאמה למפרט – התיאור הנ"ל אינו בהכרח אי התאמה למפרט), אולם חוק המכר – להבדיל מחוק המכר (דירות) – כן מתייחס לכך. להלן הסעיף מס' 11 בחוק המכר התשכ"ח – 1968, בנושא הנדון: 11. אי-התאמה

המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;

(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים. לאמור, אין כל קשר בין טיב המוצר שהותקן בדירה לבין זכותו של הקונה לקבל את אשר רכש ולא שום תחליף, משופר או נחות. כך גם לגבי ריצוף, דלתות, וכל פריט אחר – בין אם כלול במפרט בסוגו ובתכונותיו ובין אם כלול בהסכמות החיצוניות למפרט.

רבים הם המומחים שאין להם מודעות צרכנית. ובגישתם זו הם פוגעים בצד לדיון וגורמים לפסקי דין שגויים. בתי המשפט לא תמיד בודקים את חוות הדעת של המומחים שמונו על ידם בביקורתיות ברמה הנדרשת. מומחים חסרי מודעות צרכנית גורמים נזק לציבור, ואינם מתאימים לתפקידם.