חוק לא חוקתי

שיח הזכויות המסורתי, עוד החל מימי המגנה כרטא, נוצר ונולד על-רקע סמכויות השלטון הדרקוניות לשלול חירות. כל מגילות זכויות האדם והחוקות המסורתיות עסקו בעיקר בהליך ההוגן שיש לאפשר לאזרח, טרם שוללים את חירותו. גם בישראל, המהפכה החוקתית הותירה את חותמה ביתר שאת בתחום המשפט הפלילי - סדר הדין הפלילי הוא התחום שבו נעשו שינויים מרחיקי לכת, הן בפרשנות חוקים קיימים (ראה: דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589), הן בביטול חוקים (ראה לדוגמה בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, שם בוטל החוק אשר איפשר לעצור חייל ללא הבאה-בפני-שופט לכ 96 שעות ונקבע כי משך הזמן המקסימלי בוא ניתן לעצור חייל הינו כ 48 שעות), והן בחקיקת חוקים חדשים אשר הסדירו מחדש את כל סוגיית המעצרים והחיפושים, והפעם באופן מידתי ולאור חוקי היסוד (החוקים הישנים בוטלו). לא בכדי, מהפכות חוקתיות והסדרים חוקתיים חדשים מתקשרים בדרך כלל להליך הפלילי: זהו ההליך אשר בו טמונה מידת-הפגיעה הקשה-האפשרית ביותר בחירויות הפרט. בעצם כמעט הקשה ביותר, שכן ישנו סוג הליך אחד אשר עצם הפגיעה-בחירות-הפרט הטמונה בו, קשה יותר מעצם הפגיעה הפוטנציאלית בחירות הפרט הטמונה במאסר/מעצר: מדובר בהליך האשפוז הכפוי, שכן בעוד שבהליך מעצר/מאסר מוטלת על העציר/אסיר סנקציה של שלילת חירות התנועה בלבד, הרי שבסנקצית האשפוז הכפוי, יש משום "פגיעה בנימים העדינים ביותר בנפשו ובכבודו של אדם, הרחק אל-מעבר להגבלת החירות כשהיא לעצמה" (דברי השופט חשין בבש"פ 92/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נד(4) 240). הליך של אשפוז כפוי פירושו פגיעה שיטתית, אינטנסיבית, יומיומית וקשה בזכות לשלמות הגוף ולכבוד האדם. מאושפזים בכפייה מולעטים בתרופות בכפייה באופן יומיומי, בניגוד להסכמתם. ראה למשל ציטוט מכתבה של דני שפרלינג ב'ידיעות אחרונות' מיום 16.1.1998: הוא הגיע לאגף הסגור של מחלקה שש ב´אברבנאל´ והוא רק רצה לצאת משם: "לא רציתי שימשיכו לדחוף לי הלידול. פעם פעמיים ביום היו נותנים לי את הכדור. אתה לא רוצה לקחת? שמים לך את זה באינפוזיה. הפכתי לזומבי. הגפיים התחילו להתכופף לי, איבדתי אנרגיה, הכדור הזה נטרל אותי מהחיים. נהייתי פאסיבי. הכדור הזה גרם לי לעצירת שתן. עשו לי קטטר, זה לא היה מביך כמו שזה כל כך כאב. במחלקה הסגורה לא ראיתי אור יום. לא טיילתי , לא היה לי חופש, הרגשתי כמו חפץ שכל מיני רופאים יכולים לעשות בי כרצונם. האשפוז הפך אותי לחצי בן אדם. נהיו לי בעיות מוטוריות בגלל זה... הייתי חייב להתחיל טיפול פרטני אצל רופא כדי לבטל את תופעות הלוואי ולעמוד בחזרה על הרגליים". לצורך השוואה, שורה של פסיקות קבעה כי יש לשמור על כבודו של האסיר, ואין לחדור לגופו בכוח; בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294 קבע קביעה זו עוד טרם המהפכה החוקתית, כאשר לאחר המהפכה החוקתית מגמה זו הלכה והתחזקה: כיום לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק החיפוש בגוף"), ככל שהחיפוש בגוף פולשני יותר, כך נחוצות יותר ויותר פרוצדורות-נדרשות בדרך למימושו, וכאשר החיפוש בגוף הינו 'חיפוש פנימי', לא ניתן בשום פנים ואופן לבצעו בכוח. על-פי חוק החיפוש בגוף, חשוד אשר מסרב לחיפוש פנימי, בהיעדר הסבר סביר לסירובו, ייתכן שסירובו יחזק את משקל הראיות נגדו, אך לעולם אין לכפות בכוח חיפוש פנימי על חשוד. אם נשווה את הנורמה אשר החיל המחוקק ככל שהדבר נוגע לאסירים, חשודים ונאשמים (מושאי ההליך הפלילי), למצבם של אנשים אשר כלואים במוסדות פסיכיאטרים בניגוד לרצונם, הרי שהאחרונים, כאשר הם מסרבים ליטול תרופות, הדבר נכפה עליהם באופן ברוטלי: קשירה למיטה והזרקה לגופם בניגוד לרצונם. גם השופט סביונה רוטלוי, בע"ש (תא) 368/00 פלונית נ' היועמ"ש, המחישה את מצבם הקשה של מאושפזים בכפייה, שהוא גרוע מזה של אסירים אשר הורשעו בעבירות: כבר נלאיתי להתריע בפסיקותיי על כל העיוותים הנגרמים לאזרחים בהליכי האשפוז הכפוי, שהוא שלילת חירות בצורה הכואבת והקשה ביותר לכל אדם. נדמה כי אם משווה אני את מצבם של אסירים לעומת חולי נפש המאושפזים בכפיה, הייתי אומרת, כי מצבם של החולים קשה יותר, לא רק משום שלא עברו עבירות, אלא משום נטילת צלם אדם מהם עקב נטילת תרופות, שפעמים רבות שולל את יכולת הדיבור, החשיבה, הביטוי והתגובה. אין ספק שהסנקציה של אשפוז כפוי קשה פי כמה מסנקציה של מאסר בבית סוהר, ולפי הגיון זה, המשוכות הפרוצדורליות שיש לעבור בדרך להטלת סנקציה זו על אדם במדינה דמוקרטית, צריכות להיות רבות יותר, דווקניות יותר ונוקשות יותר מאשר המשוכות שעל הרשות להעביר אזרח בהן, בדרך לכליאתו בבית הסוהר. רק כדי להמחיש את חשיבות הכלל, ואשר לפיו ככל שסנקציה על אדם במדינה דמוקרטית קשה יותר, כך המשוכות שיש לעבור טרם מטילים אותה, רבות ודווקניות יותר, ניתן להציג את פסק הדין בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, שם נפסק כי כמות הראיות לכאורה אשר נדרשות לצורך הטלת מעצר עד תום ההליכים על נאשם צריכה להיות גדולה ורבה יותר מכמות הראיות לכאורה אשר נדרשות מכוח ס' 158 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק המעצרים"): סעיף זה דן בטענת הגנה מקדמית של הנאשם, ולפיה התביעה אפילו לא הוכיחה את טענותיה ברמת ראיות לכאורה, כאשר הרציונל הוא שבעוד שראיות לכאורה כמשמעותן בסעיף 158 לחוק המעצרים נדרשות לרשויות התביעה לצורך קיום הליך פלילי כנגד נאשם, הרי שראיות לכאורה לצורך מעצר עד תום ההליכים שוללות חירותו של אדם, ומכאן שרמתן, כמותן וטיבן צריכות להיות בהיקף-נרחב יותר, שכן מדובר בסנקציה של שלילת חירות. מכוח הגיון מדרגי (הגיון אשר הוצג אומנם בפסק הדין זאדה, אך מגלם עיקרון כללי בתורת המשפט) זה ולפיו ככל שהסנקציה אשר מוטלת על הפרט חמורה יותר, כך המשוכות בדרך לנקיטתה צריכות להיות רבות יותר, הרי שהיקף וכמות הראיות וטיבן, וכן המשוכות הפרוצדורליות בדרך להליך של אשפוז כפוי צריכים לעלות בדווקנותן על המשוכות, הן הראייתיות והן הפרוצדורליות – אשר ננקטות בהליך פלילי נגד חשודים ונאשמים. האמנם כך הוא הדבר? למרבה הצער, ובניגוד לכל הגיון דמוקרטי וחוקתי, הגם שאשפוז כפוי מהווה עונש קשה יותר לפרט מאשר עונש מאסר (שכן טמונה בו פגיעה שיטתית, יסודית, אינטנסיבית ויומיומית בכבודו, פרטיותו, ובזכותו לשלמות הגוף של המאושפז בכפייה) – הדרך לביצועה של סנקציה זו קלה בהרבה מהדרך להרשעת אדם בישראל.

בעוד שכדי להרשיע אדם בעבירה ולהטיל עליו עונש מאסר על התביעה להוכיח את פרשתה ("פרשת התביעה", קרי העובדות המתוארות בכתב האישום, אשר מגבשות עבירה בת–מאסר) מעבר לכל ספק סביר, הרי שלצורך הטלת סנקציה של אשפוז כפוי על אדם נדרשות "ראיות לכאורה" בלבד (ראה ס' 6(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991) - קרי די בעדות שמועה שאדם, גם אם הוא בעל עניין (כגון קרוב משפחה או שכן), אשר לא אומתה, כדי להביא לכליאת אדם בבית משוגעים בישראל. בעוד שהן חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982, והן חוק המעצרים, מתווים לרשויות התביעה ולרשויות אכיפת החוק, פרוצדורה ממושכת, מדוקדקת, של סדרי דין וסדרי הבאת ראיות, אשר באם יקוימו, הסיכוי להרשעות שווא יקטן למינימום האפשרי – הרי שה'פרוצדורה' של כליאת אדם בבית חולים לחולי נפש כוללת לעיתים קרובות מאד התדפקות של גברתנים על דלתו, תוך לקיחתו של האדם, ללא כל הסבר, לאשפוז כפוי, שם לרוב הוא יסומם בתרופות אשר ימנעו ממנו "את יכולת הדיבור, החשיבה, הביטוי והתגובה" (ראה דברי השופטת רוטלוי בע"ש (תא) 368/00 פלונית נ' היועמ"ש), יכולת אשר מהווה עוגן מרכזי ביכולת של כל אדם להגן על עצמו מפני הליכים אשר נוקטת כנגדו הרשות, יכולת שהינה תנאי מקדמי למימוש זכות הטיעון או זכות השימוע. במדינת חוק דמוקרטית ההקפדה על זכות השימוע הינה אבן יסוד בתחום הדין הפלילי, ראה למשל, ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, ניתן ביום 4.05.06). בפרשה זו נפסלה הודאתו של חייל בעבירה שיוחסה לו, שכן לא הודע לו על זכותו להיוועץ בעו"ד ובכך נפגעו זכויותיו הפרוצדורליות. מבין השיטין של פרשה זו עולה אחד האדנים החשובים בכל סדר דין פלילי במדינה דמוקרטית מתוקנת: מסד פרוצדורלי עמוק ושיטתי אשר מאפשר למי שעומד ותלוי כנגדו עונש מאסר - למצות באופן מיטבי את ההגנה על עצמו. כאשר מוטלת על אדם סנקציה של כליאה בבית-חולים לחולי נפש, הפגיעה בזכות השימוע/טיעון של האדם שכנגדו מופעלת הסנקציה מובנית בעצם ההליך. לא רק עצם ההלעטה בתרופות אשר מקשה על יכולת הדיבור, הביטוי והחשיבה פוגמת באופן אינהרנטי ביכולת של הכלוא להגן על עצמו מפני ההליך הדורסני הזה, אלא גם תפיסת היסוד במחשבה הפסיכיאטרית לפיה אדם אשר מתנגד לעצם כליאתו בבית-חולים לחולי נפש הינו "חולה חסר תובנה למצבו" משפיעה לרעה, אם לא פוגמת באופן קשה, ביכולתו להתגונן. הגם שכיום, בעקבות תיקון לחוק, ניתן ייצוג במרבית המחוזות למאושפזים בכפייה, הרי עצם הפגיעה המובנית שבהליך האשפוז הכפוי בזכות הטיעון, הופכת את זכות הטיעון לאפקטיבית במידה פחותה. כך לדוגמא: הגם שבפועל מאושפז בכפייה זכאי לייצוג בפני ועדה פסיכיאטרית, הרי עצם תפיסתו את עצמו כמי שאינו צריך להיות כלוא בבית המשוגעים, מהווה בעיני הוועדה הפסיכיאטרית (אשר מורכבת מרוב של רופאים, קרי שני רופאים ומשפטן אחד) עדות לכך שהכלוא שעניינו נדון בפניהם הינו "חולה חסר תובנה למצבו": כלומר מימושה של זכות הטיעון הוא זה שייתפס בעיני הרופאים היושבים בוועדה כ"ראייה" לכך שהכלוא צריך להישאר כלוא (עד שילמד לקבל את העובדה שהוא "חולה"). זאת ועוד: באופן מובנה, עצם הטענה אשר מועלית בפני הכלוא בבית-חולים-לחולי נפש, ולפיה הינו "חולה-נפש" ו"עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי מיידי" (ראה ס' 6(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991), הינה טענה אשר קשה להתגונן בפניה, שכן קשה להתגונן מפני טענות מעורפלות כגון "מסוכנות" או "מחלת נפש" והרבה יותר קל, לנאשמים במשפט פלילי, להתגונן כנגד כתב אישום ספציפי אשר מתאר בצורה עובדתית (לרבות שמות, מקומות, תאריכים, חפצים וכו') עבירות אשר הם חשודים בביצוען. קל יותר להתגונן כנגד כתב אישום אשר נוקט בשפה של פרטים מאשר כנגד טענה כי הנך "חולה" ועקב מחלה זו אתה עלול, בעתיד, "לסכן את זולתך".

החוק המאפשר אשפוז כפוי בישראל, אם כן, פוגע באופן יסודי בשורה ארוכה של זכויות יסוד. הוא פוגע פגיעה קשה בחירות האדם, הרבה מעבר לפגיעה בחירות אשר מוטלת על עבריין מורשע, הגם שמדובר באדם חף מפשע. החוק מאפשר פגיעה בחירות גם מעבר לפגיעה אשר מובנית בעצם הכליאה, פגיעה בפרטיות ופגיעה קשה בשלמות הגוף (בדמות הלעטה כפויה בתרופות). האם החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה? פסקת ההגבלה, אשר בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובעת כי כל עוד חוק אשר פוגע בזכויות יסוד המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתאים לתנאי פסקה זו, הרי שהחוק ייחשב כחוקתי. הגם שחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991 הינו חוק שחוקק טרם חקיקת היסוד, ועל כן הינו מוגן בשמירת דינים (ס' 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), הרי שלפי הלכת גנימאת' (דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589) גם חוקים אשר נחקקו טרם חוקי היסוד יש לפרש ברוח חוקי היסוד. פסקת ההגבלה קובעת שלושה תנאים מצטברים כדי שהחוק אשר נחשד כ'לא חוקתי' יעמוד בתנאיה: א. על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; ב. על החוק להיות לתכלית ראויה; ג. הפגיעה בזכויות היסוד מכוח החוק אינה צריכה להיות אלא במידה שאינה עולה על הנדרש. האם חוק אשר מטיל על אנשים סנקציה שהיא מרחיקת לכת בחומרתה ממאסר שמוטל על אסירים שהורשעו בדין, וזאת כאשר מדובר באנשים אשר עומדת להם חזקת החפות, ואשר הסנקציה הוטלה עליהם תוך פגיעה קשה בזכויות-ההגנה-הפרוצדורלית שלהם עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינה דמוקרטית? לא, ולא מוחלט; באופן היסטורי, המאבק על הדמוקרטיה ועל זכויות האדם קשור במאבקו של הפרט מפני הטלת סנקציה שלטונית שרירותית, קשה ושאינה מידתית. חוק אשר מטיל סנקציה כה דרקונית על אדם, ואשר מאפשר לו כה-מעט הגנות פרוצדורליות מפניה – אינו הולם את ערכיה של מדינה דמוקרטית. האם החוק לטיפול בחולי נפש התשנ"א – 1991 עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית? 'ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית'- זהו, כשלעצמו, נושא כה רחב יריעה אשר חורג בהרבה מיריעת הדיון הקצרה במאמר זה, ויחד עם זאת - חשוב להדגיש כי מורשת ישראל מקפידה הקפדה יתרה על "כבוד הבריות", עיקרון אשר זוכה למקום של כבוד במורשת הפסיקה העברית. יתרה מכך: מדינת ישראל מהווה ביתו הלאומי של העם היהודי אשר היה קורבן לפרעות, לרדיפות ולעלילות דם: הוקעת קבוצה מסוימת (אלו שמתויגים כ'חולי נפש') מחגורת ההגנה אשר פורשת השיטה הדמוקרטית על אזרחיה, (ואשר לפיה: אדם חף מפשע עד שהוכח אחרת), אינה עולה בקנה אחד עם ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית, במובן של היותה בית לאומי לעם שסבל באופן שיטתי מאפליה ממוסדת על-רקע הסטריאוטיפים שהופנו כלפיו: האפליה הממוסדת כלפי אנשים המוגדרים כ'חולי נפש' בחוק החרוט, (לעומת עבריינים מורשעים בעבירות קשות כגון אונס, רצח וכו', אשר להם עומדת חזקת החפות כל עוד אשמתם לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר), נובעת מתוך הסטראוטיפ של "מסוכנותם" הדמונית, כביכול, של מי שהוגדרו כ'חולי נפש'. האם החוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991 הינו לתכלית ראויה? חוק זה, אשר נמצא בשדה נורמטיבי של מדינה דמוקרטית, בו אין שוללים חירות של אדם אלא בתנאים מאוד מצומצמים (יסוד סביר לחשד שנעברה עבירה, וזאת רק באם החשוד עלול לשבש הליכי משפט או לסכן את ביטחון הציבור, או במקרה של מאסר - לאחר שאדם הורשע בביצוע עבירה, מעבר לספק סביר, ראה ס' 13(א) וכן ס' 23(א) לחוק המעצרים) מאפשר שלילת חירות בפרוצדורה קלילה יחסית של מי שמתויגים כ'חולי נפש', וזאת מתוך הנחת יסוד מובלעת לפיה במי שמתויגים כ'חולי נפש' טמונה מסוכנות רבה יותר מאשר בשאר האוכלוסיה. יש לזכור כי לאורך ההיסטוריה אות הקין של 'מסוכנות' הוטלה על אוכלוסיות מוחלשות ומדוכאות חברתית, באופן שרירותי ופאסדו מדעי אשר הסתבר בדיעבד כנשען על אדנים "מדעיים" כושלים-מתודולוגית. התכלית של "הגנה על הציבור" מפני מי שמיוחסת לו באופן קטיגורי מסוכנות מזכירה אפליות פסולות מהעבר הרחוק, מאותם פרקים בהיסטוריה אשר אותם אנו רוצים לשכוח. כמו-כן התיוג באופן קטיגורי של קבוצה מסוימת כ'מסוכנת' מעלה ריח של משטרים רודניים אשר עורכים דמוניזציה ל"אחר", ואשר רודפים אותו בשל "מסוכנותו" (כך לדוגמא, בתקופת העבדות בארצות הברית, הפחד לשחרר את העבדים נבע, בין היתר, מן החשש שברגע שחרורם הלבנים יסבלו התפרצויות אלימות כ"נקמה"). האם ניתן להצביע על תכלית הנוספת של חוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991, והיא 'ריפוי'? קשה לכנות אקט כה ברוטלית של אלימות שלטונית כלפי הפרט, כליאתו בכוך והלעטתו בכוח בתרופות, תוך נקיטת אמצעים ברוטליים כלפיו (קשירה למיטה במקרה שהוא מסרב ליטול את התרופות, והזרקה בכוח של התרופות לגופו, תוך גרימת סבל נפשי וגופני לקורבן של אקט זה) כ"ריפוי". כאשר אנו מדברים על 'חדירה לגופו של אדם בניגוד לרצונו' (מה שמתרחש לרוב בבתי חולים לחולי נפש), מצד הצוות וכלפי הכלואים, האסוציאציה שעולה בתודעתנו, ובצדק, הינה של אינוס. שורה ארוכה של פסקי דין אשר עוסקים בעבירת האינוס שבץנתס' 345(א) לחוק העונשין, מתארים את הסבל הרב, ההשפלה הקשה והעלבון הצורב שהינם מנת חלקה של קורבן עבירת האינוס על שום שפלשו לגופה בניגוד לרצונה (גם אם הפלישה לא כללה בחובה גרימת חבלה פיזית, עדיין, עצם הפקעת האוטונומיה האישית מהווה "עלבון צורב אשר חותך את הנפש", כדברי השופט חשין בע"פ 115/00 אריק טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289). קשה להבין כיצד אקט זה, של פלישה בכוח לגוף, אשר הוכר בהקשר של גבר הפולש בכוח לגופה של אישה, כאחת החוויות הטראומטיות ביותר שאישה (וגם גבר, במידה שהוא מותקף מינית) יכולה לעבור, יכול להיתפס בעיני כל אדם סביר, בהקשר אחר כ"ריפוי" אך משום שהפולש בכוח מוגדר כ'רופא' והנפלש מתויג כ"משוגע". פלישה בכוח היא פלישה בכוח היא פלישה בכוח היא פלישה בכוח. היא "דורסת את הרצון" ו"חותכת את הנפש" ו"רומסת את ה'אני'" (כדברי השופט חשין בפרשת טייב). התנאי השלישי אשר מציבה פסקת ההגבלה, הינו תנאי המידתיות: תנאי המידתיות המתחלק לשלושה מבחני משנה, וזאת כפי שאלו הוגדרו בבג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241: א. על האמצעי להתאים באופן רציונלי להשגת המטרה: יש לשאול באם אשפוז כפוי בבית חולים לחולי נפש, אקט אשר חורט טראומה כה קשה בנפש מי שמהווים קורבן לו, יכול להוות אמצעי רציונלי לריפוי הנפש? ב. יש לנקוט את אותו אמצעי, מקשת האמצעים אשר עומדים לרשות הרשות השלטונית, אשר פגיעתו בפרט פחותה: בהקשר זה יש לשאול האם לא קיימות שיטות טיפול אלטרנטיביות בנפש האדם, אשר אין בהן את מידת הברוטליות והאלימות המובנית בנפש הפרט אשר טמונה באשפוז כפוי? התשובה ברורה מאליה – לא חסרות אלטרנטיבות, אנושיות יותר, אלימות פחות. ג. "אם השימוש באמצעי החקיקתי גורם לפגיעה חמורה בזכות האדם, ואילו התועלת הצפויה ממנו לציבור היא מזערית, כי אז אפשר שהחקיקה חורגת מהמידה הדרושה" (מתוך פרשת צמח) – הפגיעה בזכויות אדם אשר מובנית בעצם הליך האשפוז הכפוי היא כה קשה וחמורה, ועולה לאין שיעור (כאמור לעיל) על הפגיעה בזכויותיהם של אסירים מורשעים בעבירות, שגם אם נניח לצורך העניין תועלת מסוימת בהליך זה, יש לשוקלה אל מול החריגה חסרת הפרופורציות מכל עיקרון יסוד חוקתי - שכן קשה להבין איך מה שנאסר לעולל לאסירים שהורשעו בדין, מותר לעולל לחפים מפשע (פלישה בכוח לגופם).

חקיקת חוקי היסוד גררה אחריה מהפכה רבתי בכל הקשור לזכויות אסירים ולזכויות עצירים. גם אם עדיין יישום התוצאות של מפנה זה שבחקיקה ובפסיקה, ככל הנוגע לאסירים ולעצירים, אינו מורגש בפועל, הרי שמדובר בתהליך מתמשך, אשר תוצאותיו ניכרות לטווח הארוך. הליך של הכרה בזכויות לקבוצת אוכלוסיה אחת, מוביל, בכמעט-תהליך-היסטורי מתבקש מאליו, להרחבה ולהכרה בזכויות של קבוצות נוספות אשר סבלו מהפרת זכויות בעלת אופי דומה. תהליכים שכאלו התרחשו בארצות הברית, אשר בה התנועה לזכויות האזרח משנות ה-60', הובילה כמעט באופן מתבקש לתהליך של שחרור הנשים בשנות ה-70', מה שהוביל לתהליך נוסף של תנועות זכויות-האדם ההומו-לסבית. בעוד שמדינות טוטליטריות הליך של שלילת זכויות מאוכלוסיה אחת, יוביל לרוב, תוך זמן מה, לרמיסת הזכויות של אוכלוסיות נוספות, גם כאלו שהסכינו קודם לכן בשתיקה עם שלילת זכויות של האוכלוסיות אשר זכויותיהן נשללו ראשונות, הרי שבמדינה דמוקרטית, הליך של קונסטיטואליזציה (קרי החלת ערכי היסוד של החוקה) כלפי קבוצה אחת, מביא בהכרח להרחבת זכויות היסוד גם על קבוצות אחרות. דומה שתהליך המשכי מתבקש מהמהפכה שהתחוללה בזכויות העצורים, הנאשמים והחשודים בעקבות חוקי היסוד, הינו תהליך דומה כלפי מי שמתויגים כ'חולי נפש' ואשר, במצב החוקי (והלא חוקתי) דהיום - זכויותיהם נרמסות. תהליכים כאלו, של קונסיטטוליזציה של מצבה החוקי של קבוצה מסוימת אינם תהליכים אשר מתרחשים ביום אחד. מדובר בתהליכים מזדחלים, מתמשכים על פני שנים, אשר מתעצבים מפסיקת ביהמ"ש-עליון אחת למשנתה, תוך שהציבור עוסק, תוך-כדי, בהטמעת הגישה והרוח ה'חוקתית' החדשה. אך הקרקע אשר מתוכה צומחים תהליכים כאלו הינה קרקע 'חוקתית'- קרי קרקע נורמטיבית של חברה אשר מכירה בזכויות היסוד, ובביהמ"ש עליון חזק אשר יגן עליהן מפני הכוח המובנה והרה-הפוטנציאל-להשחתה של הרשות השלטונית. ללא קרקע מוצקה, מחד-גיסא, של חוקי יסוד, ושמים איתנים מלמעלה - של בית המשפט עליון חזק אשר מהווה רוח-גבית לאותן זכויות יסוד, תהליכים אלו באטמוספרה החברתית נורמטיבית אינם יכולים להתרחש. גדיעת תהליך הקונסטיטוטליזציה של האטמוספירה הנורמטיבית ושל השיח הנורמטיבי של החברה הישראלית, מסכן את הפג העדין הזה, של תהליך ההכרה בזכויות היסוד במדינת ישראל, פג שללא האינקובטור של הספירה הנורמטיבית של שיח-זכויות היסוד - לא יוכל להתקיים. ללא בית המשפט עליון חזק עלולה לחול נסיגה קשה בכל הקשור לזכויות היסוד של מי שזכויותיהם כבר הושגו בעקבות המהפכה החוקתית (אסירים, נאשמים, חשודים, עצורים), והתהליך של קונסטיטוטליזציה של מי שטרם החל תהליך ההכרה בזכויותיו – ייגדע באיבו. אין זה דיבור תיאורטי גרידא. שורה של ידיעות עיתונאיות בשנים האחרונות חשפו מסכת קשה של אלימות פיזית כלפי כלואים במוסדות פסיכיאטרים (ראה לדוגמא: אטילה שומפלבי, אח התעלל פיזית ונפשית בחולי-נפש, בתוך עיתון 'ידיעות-אחרונות' האלקטרוני, 21.08.02). קשה שלא להבחין בין הקשר הסיבתי ההדוק בין האלימות הממסדית כלפי אותם אנשים, לבין האלימות היזומה של סגל במוסדות כלפיהם; כאשר החוק מצהיר על קבוצה מסוימת שהיא מחוץ לחוק (במובן החוקתי שלו), ושולל מקבוצה זו, בתוקף חוק (לא חוקתי) את זכותה על גופה, אין תימה שאחרים (כמו אותם אנשי סגל במוסדות אשר התעללו באנשים אלו) רואים בגוף זה הפקר, ומושא להתעללות. על כן, הדיבור על-זכויות-יסוד אינו תיאורטי גרידא, אלא מעשי. קבוצה אשר מודרת מן השיח הדמוקרטי, סובלת גם מהתעללויות אשר נלוות להדרה משיח זכויות זה. המאמר לעיל המחיש בקצרה, בלבד, את אי-החוקתיות של החוק אשר מאפשר את אשפוזם בכפייה של אזרחים במדינת ישראל. דיון מעמיק בסוגייה זו דורש אולי מאמר נרחב, ואולי ספר. אין ספק שלא ניתן להקיף את כל הסוגיות הקשורות לכך במאמר קצר אחד; יחד עם זאת, בחרתי לדון בקצרה באי-חוקתיות החוק ובשלכות הקשות של אי-חוקתיות זו (הדרה של קבוצה שלמה מן הכלל, אשר החוקים של מדינת-שלטון דמוקרטית, חוק חלים עליו) תוך השוואת היעדר-זכויותיהם של מי שמתויגים כ'חולי-נפש' לזכויות הרבות שהוקנו לאסירים/עצירים/חשודים ונאשמים בעקבות המהפכה החוקתית, כדי להמחיש את חשיבותה של מהפכה חוקתית מתמשכת, ואת הפגיעה בחירויות הפרט המצפה לנו, אזרחים במדינת-ישראל, ללא בית המשפט עליון חזק.