בטרם דיון בנושא הפיצוי המגיע בגין איחור במסירת הדירה, יש לדעת כי מועד קבלת המפתח מהקבלן אינו מהווה את המועד לקבלת הדירה, כל עוד הדירה עדיין לא מוכנה וראויה למגורים, וכי על-אף מגורים בפועל בדירה, כל עוד לא התקבל טופס 4 – הוא השלב המוקדם לקבלת אישור אכלוס – הדירה אינה נחשבת לראויה למגורים, ומסירתה בטרם עת לא מהווה מסירה כדין.
בהנחה שמסירת הדירה נעשתה במצב בו אפשר לדור בה מבחינת בטיחות, תברואה וגימור, לאמור – הדירה נבדקה על-ידי רשויות התכנון ונמצאה גמורה עד כדי מתן טופס 4, אזי מועד המסירה הוא קבלת המפתח.
כאשר מסירת הדירה כדין מתעכבת, נשאלת השאלה, מהו הפיצוי המגיע לדיירים בגין עיכוב זה? בחוזי מכר דירות, מופיע לרוב תנאי לפיו איחור עד 3 חודשים לא ייחשב כאיחור המזכה את הדיירים בפיצוי. כאשר האיחור הוא מעל "תקופת חסד" זו, נאמר, איחור של 4 חודשים, האם יגיעו לדיירים פיצויים כספיים לפי פיגור בן 1 חודש – מבלי לזקוף לחובת הקבלן את תקופת החסד – או שמא יגיעו לדיירים פיצויים על-פי מלוא תקופת הפיגור, דהיינו, 4 חודשים?
כפי שיובא בהמשך, סביר להפעיל סעיף של הפרת חוזה במקרים בהם קיים סעיף כזה לרבות סנקציה בגבול הסביר בנדון.
האיחוד של הכלל של מועד קבלת הדירה רק עם קבלת טופס 4 ביחד עם הכלל שתקופת החסד לקבלן לא תילקח בחשבון כאשר תקופת הפיגור במסירת הדירה עולה על תקופת החסד, מעוגן בפסק הדין של בית המשפט העליון ע"א 4337/02 ירמיהו עיני חב` לבניין בע"מ נגד קואופ צפון בע"מ, פ"ד נ"ח (1), 799 עמ` 805 – 806.
להלן פסיקה רלוונטית:
ע"א (ת"א) 583/84 גורי ואיזקוביץ נגד רובנשטיין ושות`. (פס"מ מ"ו 3 ע` 359):
"גם אם מדובר במקרה הגבולי של 91 יום יש למנות את ההפרה למן היום הראשון לאיחור במסירה".
בקשת רשות ערעור על פסק דין זה –
ר"ע 372/85 רובינשטיין ושות' נ' גורי ואיזקוביץ, בית המשפט העליון, הנשיא מ' שמגר, לא פורסם, מובא בתוך פסק הדין ע"א 68/85 71/85 סולל בונה בע"מ נגד נמרוד ושולמית ברקן ונגד אלרם בע"מ, בבית המשפט המחוזי בירושלים (נועם, טל, ברנר), המובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת ד"ר א' בן עזרא בהוצאת "בורסי":
"בית המשפט המחוזי סבר בצדק כי אין בניסוח זה כדי להפחית אוטומטית תשעים יום מכל פיגור. מה שנובע מן הנוסח הוא כי אם הפיגור אינו עולה על תשעים יום, אין לראות בכך הפרת הסכם ותו לא. אין בכך ללמד כי על כל מועד שיקבע בחוזה על המועד למסירת הדירה, לפי העניין, מתווספים תמיד תשעים יום, וכי תשעים הימים הראשונים אחרי מועד פלוני אינם באים במניין תקופת הפיגור".
[הנוסח בו מדובר היה כדלקמן – "מותנה בזאת במפורש כי איחור במסירת הממכר שלא יעלה על 90 יום לא יחשב כהפרת הסכם זה ולא יזכה את הרוכש באיזה פיצויים שהם].
ת"א 1237/86, 1238/86 זקס ובן דוד נגד פנאני ושות`, בית המשפט המחוזי בירושלים, שופטת: ר' אור. (תקדין - מחוזי כרך 91 (3) תשנ"א\תשנ"ב – 1991 עמוד 589):
"הצדדים הסכימו ביניהם כי הפרה יסודית תזכה את הצד השני בפיצוי מוסכם של 10,000$ והתובעים תובעים פיצוי מוסכם זה בגין אי הרישום, וכן בגין מסירת הדירות לתובעים באיחור של 4 חודשים.
"פיצוי מוסכם זה איננו בלתי סביר בנסיבות העניין, ואין לי כל סיבה שלא לקיים את הסכמת הצדדים בעניין זה. (ס` 15 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל"א – 1970).
"אני קובעת, איפוא, כי על הנתבעים לפצות כל אחד מהזוגות זקס ובן דוד בפיצוי המוסכם מראש של 10,000$ בגין אי רישום הדירות על שמם, עד היום, ובגין מסירת הדירות באיחור של 4 חודשים" .
עינינו הרואות כי מיום קבלת הדירה על-פי ההתחייבות ועד ליום קבלת הדירה בפועל או קבלת טופס 4 (המועד היותר מאוחר), זו תקופת הפיגור, וככל שתקופה זו גדולה מתקופת החסד (בדרך כלל 90 יום) – לא מורידים את תקופת החסד לצורך חישוב הפיצויים בגין האיחור במסירת הדירה.