שורש הבעיה נעוץ בכך שהמומחה הממונה על-ידי בית המשפט, סבור בטעות כי עליו לרצות את שני הצדדים, וזה במקרה הטוב, במקום לחוות דעה מקצועית עצמאית. בלשון אחר, המומחה מטעם בית המשפט סבור בטעות כי הוא קיבל לידיו מנדט לפסוק פסק דין, תוך גישור על הפערים בין עמדות הצדדים, וכל זאת כדי לא להיתפש כקיצוני או כדי שלא להזדהות עם בעל דין גם כאשר בהל הדין צודק בתביעתו.
תופעה נלווית לכך הינה המחשבה כי המומחה מטעם בית המשפט מוגבל בין שתי גרסאות - האחת של הדייר, והשנייה של הקבלן, והוא אינו רשאי לפרוץ מסגרת זו. גם מחשבה זו מוטעית.
כדי להבהיר את הסוגיה, אביא כאן דוגמאות מהפסיקה:
דוגמה א' - פסק דין דניאלי
צריך לדעת כי המסגרת שבתוכה מצויים נתוני התביעה היא נתונה בכתב התביעה - ולא בנספחים. לאור ניסוחה ופירוטה של התביעה, נגזרת מסגרת זו. כאשר נוצר צורך להרחיב את יריעת התביעה, שלא כתוצאה מחוות דעתו של מומחה בית המשפט, ייבדק כתב התביעה וייבחן, האם הוא כולל את השינוי שנגרם כבסיס לצורך זה אם לאו.
חוות הדעת המקצועית אינה יוצרת את תחום המסגרת.
נושא זה עלה בפסק דינו של בית המשפט העליון בתביעת פיצויים בגין נזקי תכנון לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה - 1965, ע"א 93 / 6826
הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר-סבא נ' דב חייט ו42- אח', בית המשפט העליון, פד"י נא (2) 286, שופטים: א' מצא, א' טל, ד' דורנר.
להלן ציטוט מסעיף 35 לפסק הדין, שעניינו דיון בהרחבת היריעה של התביעה, ודחייה של טענה זו ככל שהיא התבססה על חוות הדעת [במקרה שלהלן - חוו"ד של הצד הנגדי], מהטעם כי אלה שביקשו לכלול פריט נזק נוסף בתביעה - לא טרחו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה:
"עיינתי בהשגות המשיבים על צדקת סירובו של בית המשפט המחוזי לדון
בשאלת קיומה של פגיעה נוספת זו ולא שוכנעתי כי יש עמנו מקום להתערב
בהחלטה. המשיבים טוענים, כי על עצם קיום הזכות שנשללה מהם בתוכנית
הפוגעת עמדו לראשונה רק על-פי האמור בפסק-דינו של בית משפט זה בפרשת
פרי הארץ הנ"ל [8], אשר ניתן לאחר גמר שמיעת הראיות ולפני השמעת
הסיכומים בתביעתם. אפילו נכונה הטענה, אין בה כדי להועיל להם. אם לקראת
שלב הסיכומים אכן הבחינו ברכיב תביעה נוסף, שהיה בידם לכללו ומטעם זה או
אחר לא נכלל בתביעתם המקורית, היה עליהם לבקש רשות לתיקון כתב-
התביעה. משלא עשו כן, אין להם פתחון פה להלין. למשיבים הייתה טענה נוספת,
והיא, כי עניין המרפסות הוזכר בחוות-דעת השמאים מטעם המערערות, וכי בכך
יש לראות משום שינוי חזית המרחיב את יריעת המחלוקת. גם טענה זו דינה
להידחות.
השמאים, כדרכם של מומחים, פרסו בחוות-הדעת שלהם את כל הנתונים שנראו
להם רלוונטיים. אך מסגרתו של משפט אינה נגזרת אלא מכתבי-טענותיהם
ומהליכותיהם הדיוניות של בעלי-הדין עצמם".
מדובר כאן בנושא אחר, חדש, שאינו קשור לראשי הנזק האחרים שבתביעה ולא בהתרחבותו והתעצמותו של נזק שנכלל בכתבי הטענות.
לו היה מדובר בנזק נלווה, כזה אשר נוצר בגלל הנזק העיקרי שנטען - או בנזק שנטען אך הוגבר - יכול היה בית המשפט לקבל את הטענה, לדון בנזק הנוסף, וזאת מבלי להתנות בבקשה לשינוי כתב תביעה. יתירה מכך,
יכול היה בית המשפט לראות בכתבי הסיכומים - בקשה משתמעת להרחבת היריעה, ולהיעתר לה.
הנימוק להיעתרות הוא נסיבתי סובייקטיבי, שכן אין לצפות מהתובע כי יקפיד להגיש לגבי כל סדק חדש שנפער בדירה או לגבי כל כתם רטיבות שצץ והופיע - שינוי ותיקון כתב תביעה. כך גם דין הערכות שונות של מומחים לגבי עלויות תיקוני הליקויים: לא נדרש מהתובע כי המומחה שלו יקלע בדיוק לעלות התיקון,
וצריכה להיות פתיחות של בית המשפט גם למקרים בהם התביעה שהוכיחה את קיום הנזק - לא כל כך קלעה באומדן עלויות תיקונו, והנה, מומחה בית המשפט העריך את הנזק במחיר גבוה יותר.
ראה בעניין זה את דברי השופט גדעון גינת בת"א 396/94
בועז דניאלי ואח' נ' חיים שמרגד בע"מ, בית המשפט המחוזי בנצרת, פסק דין מיום כ' חשוון תשנ"ט (9.11.1998), [לא פורסם, מובא בספר "מומחיות בתכנון ובבנייה" כרך ב' מאת א' בן עזרא בהוצאת "אתיקה"].
בפסק דין זה קיבל בית המשפט את חוות הדעת של מומחה בית המשפט שלפיה עלות פריט א' הייתה יותר גבוהה בהפרש ניכר ממה שנטען בכתב התביעה, ופסק:
"קביעת המומחה מקובלת עלי, ואני רואה בדרישת התובעים בסיכומיהם לפיצוי בסכום שקבע המומחה עתירה לתיקון כתב התביעה כנדרש על-פי תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלה אני נעתר בזאת".
להבהיר, עלות גנרטור הוערכה על-ידי מומחה התביעה בסך כ-20000 ש"חואילו מומחה בית המשפט העריכה בסך של 80000 ש"ח. בכך הוגדל הסכום הנתבע - מבלי שהוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה.
ההבדל ברור:
בפסק דין חייט, הפריט שנטען על-ידי המומחה בחוות הדעת, היווה ראש נזק שלא נטען בכתב התביעה מלכתחילה, ולכן בית המשפט לא הסכים להסתמך על חוות דעת כאילו היא כתב התביעה ולא אישר פיצוי [דיון בפיצוי] בנושא הנוסף.
בפסק דין דניאלי, דובר על ליקוי שערכו נאמד מעל ומעבר להערכת מומחה התביעה - כמותית גם מעבר להיקף הכספי שבתביעה - ולא על ליקוי חדש שלא נזכר בכתב התביעה, ולכן בית המשפט זיכה את התובעים בפיצוי לפי הנזק שהוערך, ללא צורך בהתניית הפיצוי בבקשה לשינוי כתב תביעה מבעוד מועד.
יוצא מכאן כי כאשר המומחה מגביל עצמו ומתמרן בין שתי חוות הדעת - הוא עלול לפגוע בצד לדיון, ובמקרה האמור, היה וועד הבית מקבל 20000 ש"חמבלי יכולת להתקין גנרטור שעלותו פי ארבעה... מומחה בית המשפט לא נבהל מהמחיר הנמוך שקבע מומחה התביעה, ואמד את העלות במנותק מכל הגבלה, כפי שהיה אמור לעשות.
דוגמה ב' - תיק מירי פרנק
מדובר ב
ת"א 006051/97 מירי פרנק נגד ע.ד. דירות עילית בע"מ בית משפט השלום בחדרה, שופט: ש' מנהיים.
מומחה התביעה קבע עלות תיקון לפי החלפה חלקית של הריצוף בדירת התובעים, ואילו הייתה מתקבלת חוות דעתו - היה נגרם לדיירים נזק בלתי הפיך בכך שסכום הפיצויים לא היה מספיק לתיקון הריצוף. בית המשפט לא מינה מומחה מטעמו אך פסק לתובעים מעל מה שנקבע על-ידי המומחה שלהם.
להלן ציטוט מתוך סעיף 9 לפסק הדין:
"התובעת טענה שיש להחליף את כל הריצוף בדירתה,
אף שהמומחה מטעמה לא הציע לעשות כן... ...במחלוקת זו אני מעדיף את עמדת התובעת, אף שהתוצאה היא שאני פוסק לזכותה יותר מכפי שהמומחה שלה עצמה המליץ לפסוק. ברור ששימוש בריצוף שיירכש עכשיו יביא לשוני בין הגוון של הריצוף הישן לגוון של הריצוף החדש. אינני מקבל את הרעיון (של הנתבעת) של עקירת ריצוף הממ"ד לשם החלפת המרצפות שנפגמו. ראשית נראה לי בעליל שאין במרצפות שתעקרנה בדרך זו, אפילו נוסיף גם עקירת ריצוף מתחת לארונות (שלא תמיד ניתן להגיע אליו מבלי לפגוע בארונות או מבלי להשקיע כסף רב בפירוקם והרכבתם מחדש), כדי להחליף את כל הריצוף שנפגם. שנית, אף שהממ"ד הוא חלק מתוחם של הדירה, אין כל סיבה שלחדר זה יהיה ריצוף שונה מאשר בשאר הדירה גם אם תוצאה כזו עשויה להוזיל במשהו את עלות התיקון. נראה לי שמי שמציע הצעה כזו לא היה מסכים שכך ייעשה בביתו הוא . גם אינני רואה כל "אסון" בכך שהפיצוי בגין ריצוף יעלה על זה שהוצע ע"י מומחה התובעת, כל עוד אין הוא חורג מסכום התביעה. זו אומנם תוצאה חריגה אך לא אסורה או בלתי אפשרית.
הדבר מעורר תהיות ביחס למומה עצמו, אך לא זה הנושא כרגע."
תביעות נגד מומחים
אפשר לחשוב שמומחה המקבל מינוי מבית המשפט זוכה אוטומטית בחסינות, כמו שיש לבית המשפט, ולא היא.
יש ללמוד מפסק דין בש"א 2106/01 [ת"א 1079/01]
המהנדס רפאל גיל נגד מי ערד בע"מ, בית משפט השלום בקריית גת, שופטת: ר' ברקאי, פדאור 03(17) 886. בית המשפט דחה את הטענות בדבר חסינותו של מומחה בית המשפט במקרה דנן [המהנדס רפאל גיל] אשר הוא נתבע בגין פיקוח, מטעם בית המשפט - על ביצוע עבודות שונות בהנדסה אזרחית - שנטען כי לא צלחו.
להלן ציטוט מנומק בעניין זה, הכולל כמה היבטים ומסקנות ברורות:
"19.לאור כל האמור לעיל ניתן לומר כי, מומחה מטעם בית משפט אינו יכול להנות מחסינות מפני תביעה בנזיקין מאחר שאין לראות בתפקידו כתפקיד "מעין שיפוטי". המומחה איננו נדרש להכריע בסכסוך, אלא תפקידו העיקרי הינו להציג בפני בית המשפט את העובדות לאשורן ואת המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה. הוא אינו עומד בתפקיד של בורר, פוסק או בתפקיד מעין שיפוטי, ככזה האמור להכריע בסכסוך בית המשפט הוא זה אשר קובע ומחליט סופית בסוגייה המתעוררת, על כן, מששימש המבקש, כמומחה מטעם בית המשפט, והכין חוות דעת מקצועית הנוגעת לליקויים בדירה, על-מנת שתסייע בידי בית משפט בבואו להכריע בסכסוך עצמו, אין מקום לקבוע, כי הוא מילא תפקיד מעין שיפוטי, כזה המעניק לו את החסינות השיפוטית מפני תביעה בנזיקין."
ראה גם בש"א 203793/09 (ת"א 58032/08)
אינג' צבי רון נ' שלמה קליין בע"מ, בית משפט השלום בתל אביב, שופטת: ח' ינון, פדאור 09 (12) 255.
בפסק דין זה ניצב המהנדס צבי רון באותו מצב כקודמו רפאל גיל, וגם לגביו נפסק כי אין מניעה מלהגיש נגדו תביעה בשל רשלנות בחוות דעתו.
פסק דין זה נשען על פסק הדין הקודם ומחזק גישה זו.
להלן ציטוט:
"54. אין בידי לקבל את טענות המבקש בנוגע לחסינות שיפוטית מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין ובעניין זה יפים הדברים שנאמרו ע"י כבוד השופטת רחל ברקאי בבש"א 21061/01 בתיק גיל דנן, כדלקמן:
"לאור כל האמור לעיל ניתן לומר כי, מומחה מטעם בית משפט אינו יכול להנות מחסינות מפני תביעה בנזיקין מאחר שאין לראות בתפקידו כתפקיד "מעין שיפוטי". המומחה איננו נדרש להכריע בסכסוך, אלא תפקידו העיקרי הינו להציג בפני בית המשפט את העובדות לאשורן ואת המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה. הוא אינו עומד בתפקיד של בורר, פוסק או בתפקיד מעין שיפוטי, ככזה האמור להכריע בסכסוך. בית המשפט הוא זה אשר קובע ומחליט סופית בסוגייה המתעוררת, על כן, מששימש המבקש, כמומחה מטעם בית המשפט, והכין חוות דעת מקצועית הנוגעת לליקויים בדירה, על-מנת שתסייע בידי בית המשפט בבואו להכריע בסכסוך עצמו, אין מקום לקבוע, כי הוא מילא תפקיד מעין שיפוטי, כזה המעניק לו את החסינות השיפוטית מפני תביעה בנזיקין".
בשני פסקי דין אלה אין דיון ענייני בפרטי הרשלנות של המומחים רפאל גיל וצבי רון, אולם נקבעה הלכה כי אין מניעה מלתבוע את מומחה בית המשפט בגין רשלנות במתן חוות דעת, ואין לו חסינות כפי שיש לבית המשפט.
כדי להימנע מתביעות, המומחה צריך לחוות דעת מקצועית שתעמוד במבחן המציאות לעת שיצטרכו להשתמש בחוות דעתו. חוות הדעת אינו מסמך פורמאלי בלבד הנועד רק לצרכי המשפט, אלא - מסמך מעשי שאמור לעמוד במבחן ביצוע הלכה למעשה, במציאות.