זכויות הנאשם ניצחו את האינטרס החברתי וזכויות הקורבן

גישה זו מעלה סוגיות בעייתיות – לא פעם, כאשר עותרים דרשו מבג"צ להורות למדינה לנהוג כך או אחרת, בתחום יחסי החוץ שלה, קבע בית המשפט העליון כי העניין לא שפיט, משום שיחסי החוץ של ישראל מורכבים משיקולים משיקולים שונים, והם אינם יכולים להיות מוכתבים על-ידי האינטרס הצר של עותר ספציפי (ראה לדוגמה בג"צ 5128/94 נועם פדרמן נ' שר המשטרה, משה שחל ואח', תק-על 95(1), 266). בפרשת לוי (B>ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' דני לוי ו-3 אח', פ"ד מח(3), 45) נפסק כי מקום בו המפקח על הביטוח כשל מלהתריע בציבור כי חברת ביטוח פלונית עומדת לקרוס, ובכך גרם לכך שמשפחת לוי תוותר בלא ביטוח לאחר תאונה קשה, הוא חסין מתביעה בנזיקין, שכן לרשות שיקולים משיקולים שונים, ושיקוליה של משפחת לוי הינם אך ורק אחד מאותם שיקולים, וכי חיוב נזיקי כלפי הרשות אשר נוגע לאופן הפעלת שיקול דעתה של הרשות יצר את יכולת הרשות להפעיל שיקול דעת. באותה פרשה נפסק כי המפקח על הביטוח שקל שיקולים הקשורים במניעת התמוטטות מוחלטת של חברת ביטוח זו ועל כן, לא פרסם הודעה בציבור על קריסתה הקרבה. הוא הדין לעניין שכאן – האם כאשר ארצות הברית וישראל מתקשרות ביניהן באמנות הסגרה, עליהן להיות כבולות בשיקול של אדון מונדבוריץ', שעל-פי החשד והאישום הוא עבריין מין הבוחר דווקא קטינים כקורבנותיו? האם אין לרשויות עוד שיקולים לשקול, למעט שיקולו של אברהם מונדרוביץ', שהוא עבריין מין בחשד ובאישום, אשר הערים על רשויות אלו? האם בבואן של שתי מדינות לתקן אמנות הסגרה ביניהן, עליהן להיות כפופות לסטופר שמציב עבורן מונדרוביץ', בבחינת "אם לא תספיקו לתקן את האמנה בתוך תקופת ההתיישנות שלי, אמלט מן הדין ותעמוד לי טענת ההגנה מן הצדק, ההתישנות והשיהוי?" קצת מוזר. למיטב הבנתי, יחסי החוץ של ישראל הם מורכבים (בייחוד בעידן של שרי חוץ שלמעט לדחוף את ראש השגרירים של המדינות שהם לא אוהבים לאסלה, עושים הכל), ותיקון של אמנות אינו יכול להיות נתון ל... ומוכתב על-ידי הסטופר של עבריין נמלט. בפסק דינה ביטאה השופטת פרוקצ'יה גישה ולפיה בעוד על המדינה לעשות הכל, ובמהירות, בכדי להעמיד בזמן עבריין, גם את מי שנמלט ומהתל ברשויות, על העבריין לשבת 'רגל פה, רגל שם' על הגדר, לראות את ה"נערים משחקים לפניו" וליהנות מן האופן שבו החוקים משחקים לטובתו. אם על העבירות שביצע חלה התיישנות במדינת ישראל, ואם במדינת ישראל לא ניתן להעמידו לדין משום שהעבירות התבצעו בארה"ב, ואמנת ההסגרה בין ישראל לארה"ב אינה מאפשרת (עדיין) הסגרה בעבירות שכאלו, אז יאללה... בלאגן. העבריין ייהנה מן ההפקר. זוהי גישה ולפיה לא זו בלבד שרק על הרשות מוטל הנטל לפעול בהגינות כלפי נאשם, גם כזה שההגינות ממנו והלאה, הנאשם עצמו אינו חייב דבר למדינה – הוא יכול להימלט מן הדין שלה, ליהנות מפירצה בדין, ולהניף לעברה אצבע משולשת. גישת 'האזרח לא חייב דבר למדינה' בוטאה על-ידי השופט מישאל חשין בפרשת קונטרם (בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס והמע"מ ואח', פ"ד נב(1) 289): מעבר לאותן חובות מפורשות של לא-תעשה ושל עשה, אין היחיד חב כל חובה משפטית לשלטון, ולדעתי אין זה ראוי כי נחוב אותו בחובות נוספות. עומדת לו ליחיד זכותו לעשות כחפצו, והרי בשלו הוא עושה. וזכותו זו של היחיד, זכות מן המעלה הנעלה ביותר היא: זכות החופש וההיתר שמעלתה מעלת-חוק היא (או מעלת חוק-יסוד). ראו והשוו: בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485. היחיד נולד בן-חורין במשפט, בן-חורין הוא במשפט כל ימי-חייו, והכל עד אם ייקבע כי חייב הוא בחובה כלשהי. המונע עצמו ממעשים אסורים והמקיים מיצוות עשה שהוטלו עליו במפורש, יצא ידי חובתו במשפט. אין הוא חב דבר, לא לאדם ולא לשלטון. הוא אינו חסיד. הוא אינו צדיק. הוא עושה את שנדרש ממנו. הוא אזרח מן-השורה. האמנם יש ליטול את הגישה הליבטנית הזו, למותחה עד לקצה, ולקבוע כי גם כאשר נאשם היתל ברשויות ונמלט מן הדין, עדיין אותן רשויות חבות כלפיו בכל אותן חובות שחבה רשות המעמידה אדם לדין פלילי כלפי הפרט? האין לסייג חבות זו של הרשות כלפי האזרח, גם זה הנאשם או הנחקר, בנקיון כפיו של הנאשם? המבקרים של גישה זו גורסים כי הקצנת יתר במתן זכויות לנאשם מפוררת את ערכי הסולידריות החברתית, שכן היא מתווה גישה ולפיה המדינה חייבת לפרט הכל, אך הפרט אינו חייב לה מאום: הוא יכול להימלט מן הדין, לנפנף באצבע משולשת לרשויות, ועדיין הן תחובנה חובה כלפיו לפעול לפי מרב הדקדוקים של סדר הדין הפלילי ודיני העונשין, בצורה הכי דווקנית.

אך אליה וקוץ בה. בבית המשפט העליון מתהפכות היוצרות, ונקבע כי לא ניתן להקיש את דיני המניעות מן הדין הכללי, על הדין הפלילי, וזאת משום שעל הדין הפלילי חולש עיקרון החוקיות, ולפיו "אין עבירה ואין עונש אלא לפי חוק או על פיו". בניגוד לדין האזרחי, אשר מטיל חובות על פרטים בחברה מכוחם של עקרונות כלליים (לדוגמא, בשנות השישים והשבעים של המאה העשרים קבעו בתי המשפט כי בעל חייב ליתן לאשתו את מחצית הרכוש המשותף שנצבר על ידם, בעת הגירושין וזאת מכוח עקרונות כלליים של יושר, צדק והגינות), הדין הפלילי מטיל חבות פלילית על הפרטים בחברה אך ורק מכוח עקרונות דווקניים, מצומצמים, המעוגנים הן בחוק העונשין, התשל"ז – 1977 והן בחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב – 1982 ושאר הדינים העוסקים בפליליים (דיני המעצרים, דינים פליליים לבר-חוק העונשין). זוהי תמצית עיקרון החוקיות על רגל אחת. כל עוד לא נאסר דבר על אדם בחוק, הוא בן-חורין לעשותו. מכוח עיקרון זה, קבע השופט חיים כהן בדעת מיעוט בהלכת ירדור, כי חרף סלידתו מארגון 'אל ארד', אין לו עוגן בחוק שמכוחו הוא יכול לשלול את התאגדותה של המפלגה, שכן מדינה דמוקרטית אינה שוללת זכויות אלא על-פי חוק. הגם שדעתו באותו מקרה הייתה דעת מיעוט, שכן השופטים האחרים מצאו את ההנמקה המשפטית שמכוחה ישללו את זכות ההתאגדות של ארגון 'אל-ארד', גישה זו של השופט חיים כהן מבטאת עיקרון-על בדין הפלילי – כל עוד אין הוראה חוקית מכוחה ניתן להטיל סנקציה פלילית על אדם, סנקציה זו לא תוטל. גם את ההוראות החוקיות אשר מאפשרות הטלת סנקציה פלילית על אדם, יש לפרש לטובת הנאשם, ובצמצום רב. גישה זו הנחתה את בית המשפט העליון (השופטים אילה פרוקצ'יה, אליקים רובינשטיין ומרים נאור) בבואו לבטל את הסגרתו של הנאשם, וזאת בהיעדר עילה בדין, וכאשר עומדת לנאשם עילת ההתיישנות. נכון, קבעה פרוקצ'יה, הנאשם ברח לישראל, אולם במהלך עשרת השנים שחלפו עד לתום תקופת ההתיישנות ממעשיו – קרי בין השנים 1985 עד 1995, היו הרשויות בישראל ובארה"ב יכולות להסדיר את האמנה ביניהן, כך שתאפשר הסגרת נאשמים אשר נאשמים במעשי סדום (עד לשנת 2007 הסכמי ההסגרה בין ארצות הברית לישראל איפשרו הסגרת נאשמים בעבירות אינוס, אך לא הסגרת נאשמים במעשה סדום). בכך מצהירה השופטת פרוק'ציה כי במדינה דמוקרטית האזרח אינו חייב הגינות לרשות – הוא יכול לברוח למדינה שבה אין מסגירים אנשים בגין פשע כגון זה שביצע, תוך שהוא נסמך על פרוצדורות וחוקים אשר אינם מאפשרים לעצור אותו. אם המדינה אינה מזדרזת ומתקנת את האמנה – זב"שה.