בתי המשפט נמנעים לעסוק בתביעות רשלנות כלפי עורכי דין

הססנותם של שופטים לקבוע מסמרות, בראשית דרכה של הפסיקה בתחום זה, לעניין רשלנותם של עורכי דין נבעה מקרבתם הפרופסיונאלית לעורכי הדין, מחששם כי אם ניתן לתבוע עורך דין בשל רשלנות, מי ישורם כי מחר חסינותם לא תוסר, ואפילו חלקית לעניין תביעות רשלנות אפשריות כנגדם, אך בעיקר, החשש נסוב על ההכרה ולפיה – אם תביעת רשלנות כנגד עורך דין עשויה להוביל למסקנה כי התוצאה בהליך המקורי הייתה צריכה להיות שונה, הרי שהם, השופטים, אינם 'קוראי לב וכליות' ואינם מצוידם ב'עין ליזר' לגילוי האמת, והם מוגבלים למה שהונח בפניהם ואין להם כלים 'מיוחדים' לגלות את האמת. כך לדוגמא, באחד מפסקי הדין הראשונים שנתנו בתחום, הוא פסק הדין רויטמן (ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3) 75), נפסק כי "פסק דין אינו נזק" וזאת חרף העובדה כי אם פסק דין פלילי אשר מרשיע חף מפשע בעבירה אשר לא ביצע אינו נזק, אז מהו נזק? אמירתו של השופט כהן ולפיה "פסק דין אינו נזק" לא הייתה אלא ביטוי לקרב המאסף של השופטים כנגד ההכרה ולפיה אם עורך הדין מתרשל – פסק הדין שגוי – וחשיפת הטעות שבפסק הדין חושפת את מוגבלות יכולתם של השופטים ואת עצם העובדה שאינם 'בוחני לב וכליות' וכי יכולת ההגעה לאמת המוחלטת לא ניתנה להם. כאשר קובעים השופטים כי הקשר הסיבתי בין התוצר השיפוטי, הלא הוא פסק הדין, לבין פועלו האדברסרי של עורך הדין, הלא הם כתבי הטענות, מתנתק, הם בעצם משמרים את הילת שיקול דעתם וה"ידע" וה"חכמה" המיוחדת שלהם, עליהם מדבר יובל אלבשן במאמרו שסוקר בכתבה זו.

הפסיקה בישראל אומנם דחתה את ההלכה האנגלית אשר הקנתה חסינות לעורכי דין, אולם קבע כי "לא כל טעות בשיקול דעת עולה כדי רשלנות" כך שמרבית תביעות הרשלנות כנגד עורכי דין נדחו, ובפועל, הגנו בתי המשפט על מתחם שיקול הדעת של עורך הדין. עם זאת, במקרים בהם כן נתקבלו תביעות רשלנות כנגד עורכי דין, בחנו שופטי בית המשפט אשר דנו בתביעת הרשלנות את אופן פעולתם של עורכי הדין בהליך המקורי, תוך שהם מעלים את השאלה 'מה היה נפסק אלמלא ההתרשלות', ובכך, למעשה, נכנסו לקרבי שיקול הדעת של הערכאה אשר דנה בהליך המקורי: כך לדואמ בעניין ע"א (חי') 4507/99 עו"ד פושנר נ' הדר, תקדין מחוזי 2000(3) 2580 לא התרשם השופט דר מטענותיה של עורכת דין כי המנעות מחקירת עד נחוץ היוותה "אסטרטגיה" וקובע כי לו נחקר אותו עד, ניתן היה לחלץ מחקירתו ממצאים שהם לטובת הלקוחה. עם זאת, ד"ר אסף יעקוב מבקר במאמרו (אסף יעקב "רשלנות בין כותלי בית המשפט: לשאלת אחריותם המקצועית של עורכי דין במסגרת הדיון המשפטי" עיוני משפט כו(1) 5) את "היעדר החסינות של עורכי הדין על הנייר" וקובע כי בתי המשפט הקשו מאד על לקוחות שהתרשלו לתבוע את עורכי דינם, וכי החסינות מתקיימת דה-פקטו. אחת הסיבות המרכזיות לכך הינה המחסום הבלתי עביר שצריך הלקוח לעבור – הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו הנטענת של עורך הדין לבין הנזק שנגרם לו.

כמו בכל תביעה נזיקית, גם במקרה של תביעות רשלנות של לקוחות את עורכי דינם דרשה הפסיקה כי התובע יוכח כי נתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. אלא מאי? הנבואה נתנה לשוטים ובתי המשפט דחו תביעות בשל מחסום זה, כי הלקוח "לא הצליח להוכיח מה היה מתרחש אילו" (אלמלא התרשלותו של עור הדין). ברוח זו קובע השופט דר בעניין ת"א (חי') 1588/00 שבת ברכה נ' גולדבליט אבי, פורסם בנבו (2004) כי:

• "ישנם מרכיבים רבים, שכולם מזמינים השערות, הערכות ואמדנות, ואין ראיה מוצקה, וגם לא יכולה להיות, שתוכיח מה היה קורה אילו היה התובע מוזמן על-ידי הנתבע לחקירה על תצהירו".

לדעתו של ד"ר אסף יעקוב, דרישה מן הלקוח להוכיח מה היה קורה אלמלא התרשלותו עושה עוול לתובע; הוא מציע מספר פתרונות כגון תביעה בגין פגיעה בסיכוי לנצח במשפט (בתחום נזקי הגוף מוכרות תביעות של אנשים אשר נחשפו לזיהום אוויר חזק, לדוגמא, בגין חשיפתם לסיכון והעלאת סיכוייהם לחלות, גם אם אין מידע מדויק כמה אחוזים מן הסרטן בו לקו נזקף על חשבון זיהום האויר הסביבתי וכמה על חשבון גורמים אחרים כגון גנטיקה או עישון), או תביעה בגין נזק ראייתי (עורך הדין אשר נמנע מלעשות את הצעדים אשר עורך-דין סביר היה מבצע במהלך המשפט, גרם ללקוחו נזק ראייתי שכן הלקוח אינו יכול לדעת מה היה מתרחש אלמלא ההתרשלות). ניתן לאמר כי גם בתביעה בגין הפסדי השתכרות או אובדן השנים האבודות בעקבות תאונות דרכים אין בית המשפט יודע 'מה היה קורא אלמלא התאונה' ובכל זאת פוסק לניזק מתאונת הדרכים פיצוי על סמך השערה של כושר השתכרותו המיועד אלמלא התאונה. עם זאת, בתי המשפט דבקו בדרישה הנוקשה להוכחת "קשר סיבתי" בין התרשלותו של עורך הדין לבין הנזק, חרף העובדה כי במקרים אחרים אותם בתי משפט הכירו בקשר סיבתי בין המעשה המזיק לבין הנזק חרף אי היכולת לאמוד את אשר היה מתרחש אלמלא ההתרשלות הנטענת. מדוע? ניתן להניח כי בתי המשפט מבינים כי דיון מחודש ב'מה היה מתרחש אלמלא התרשלות עורך הדין' היה חושף את 'הילת האובייקטיביות' של מערכת המשפט במלוא מערומיה, ומציף מעל לפני השטח את האמת המרה ולפיה ישנו הבדל בין אמת משפטית לבין אמת עובדתית, וכי לעיתים קרובות מאד הצלחה במשפט אינה אלא פועל יוצא של מיומנות עורך הדין האחד והיעדר מיומנותו של עורך הדין האחר.