בעסקי מקרקעין ומכר דירות, במיוחד כשמדובר בנכס שאינו נרכש מחברה קבלנית אלא "יד שנייה" ויותר, נפוצה התופעה של אי-התאמה בין גודל הנכס למעשה לבין שטחו כפי שהוא רשום בטאבו ו/או כפי שהוא רשום במסמכי הרשות המקומית. הדבר נובע בין היתר משיטות שונות וסותרות לחישוב שטח
דירה אך גם מביצוע שינויים ותוספות בנייה שאינן מוצאים את דרכם לטאבו וכמובן גם מביצוע בנייה ללא היתר.
להבהיר: יש מרווח מסוים שלא ייחשב לאי-התאמה, הוא המרווח הנובע מההבדלים שבין שיטות חישוב השטח - לצורך היתר בנייה, לצורך רישום בטאבו, לצורך גביית ארנונה וכיוצא בזה, אולם ההבדלים בין שיטות החישוב יכולים להגיע לכדי אחוזים ספורים ואינם בממדים של עשרות אחוזים.
כאשר ההבדל בין שטחה של הדירה בפועל לבין השטח הרשום בטאבו מגיע לכדי עשרות אחוזים - צריך לבדוק את מקור אי-ההתאמה, כדי ליישב את העניין.
כאשר יש אי-התאמה, ונניח כי נמכרה דירה ששטחה בפועל הוא 100 מ"ר ואילו שטחה לפי רישומה בלשכת רישום המקרקעין הוא 40 מ"ר (אי התאמה שהתגלתה רק אחרי ביצוע העסקה), יטען המוכר כי הנכס היה גלוי וידוע בגודלו וכי היה על הקונה לבדקו, ואילו הקונה יטען כי הוטעה וכי חובת הגילוי חלה על המוכר.
בבקשת רשות ערעור 2324/07
עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי בית המשפט העליון (פדאור 07 - 41 - 3) דובר על דירת שני חדרים שגודלה בפועל היה 52 מ"ר ואילו שטחה הרשום - 37 מ"ר בלבד. הפרש כה גדול מהווה לכל הדעות אי-התאמה ברורה.
בית המשפט (השופט א' רובינשטיין) התייחס לחובת הגילוי החלה על המוכר ופסק:
- " חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא-ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסוימות, כדי מצג-שוא והטעיה המקימים זכאות לביטול ההסכם (ראו ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים נ' אהרוני, פ"ד ל(2) 141 (1976) - השופט בייסקי, בדעת רוב; ע"א 373/80 וופנה נ' אוגש, פ"ד לו(2) 215 (1981) - השופט, כתארו אז, שמגר (להלן עניין אוגש); ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק, פ"ד מד(1), 226 (1990) - השופט ד' לוין; ראו לאחרונה גם ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל נ' צוניאשוילי (טרם פורסם, ניתן ביום 24.6.07) - השופטת ארבל; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים - כרך ב 796-784 (1991). בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (1993) אמר הנשיא שמגר: "לדידי, לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה בכוח בעת ניהול המשא-ומתן. אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. מובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת" (בעמ' 361); כן ראו בהקשר זה ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 347-346 (2005) - השופטת ארבל). כך נקבע גם לגבי המקרה דידן בבתי המשפט הקודמים, ואיני מוצא מקום להתערבות בקביעה זו".
כלומר, בראש ובראשונה חלה חובת הגילוי הנאות על המוכר, והוא אינו יכול להסתפק בעובדה כי הדירה נרשמה וכל מי שחפץ לברר פרטים על אודותיה - יילך ויברר, בין במשרד מהנדס העיר ובין בלשכת רישום המקרקעין.
כך נפסק בשורה ארוכה של תקדימים משפטיים שקבעו הלכה בעניין זה.