בוררות חובה – יוזמת נאמן לשלב נוסף בהתנערות המדינה מאזרחיה

ביוזמתו של השר יעקב נאמן פרסם משרד המשפטים לאחרונה הצעת חוק לבוררות חובה בתביעות אזרחיות בבתי משפט השלום. ההצעה היא שלב נוסף בהתנערות הממשלה מחובותיה לאזרחי המדינה. הצעתו של שר המשפטים להפרטת בתי המשפט והצעותיו האחרות להחלשת המערכת המשפטית בכלל על-ידי פיצול סמכויות היוע"מ לממשלה, הפיכת הנחיות היועץ להמלצות לא מחייבות ופיטורי היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה יוליכו אולי, לדעת נאמן, להגשמת חזונו למדינת ישראל כמדינת הלכה שחוקיה חוקי הדת, כפי שהתבטא כבר בנאומיו הפומביים. מטרה נוספת שתושג בהפרטה, כמו בעניינים אחרים בהם הוא תומך וביניהם הארכת תקופת ההתמחות והגבלת מספר תלמידי בתי הספר למשפטים, היא שיפור הכנסותיהם של משרדי עורכי הדין הפרטיים, ובעיקר המבוססים שבהם שמשרדו של נאמן נמנה עליהם, על-ידי הפניית רבבות תיקים מבתי המשפט למשרדי עורכי הדין הפרטיים. אם תאושר הצעת החוק, סביר שבג"ץ יפסול את התיקון כשם שפסל את תיקון החוק שאיפשר הפרטת בתי סוהר, ואזי יוכלו נאמן וחסידיו לפעול כנגד בית המשפט העליון ולקצץ בסמכויותיו, מטרה נוספת וחביבה. תפקידו האמיתי של שר המשפטים בעניין שלפנינו הינו הקטנת הלחץ על השופטים מצד אחד, וקיצור משך הזמן הארוך של ההליכים השיפוטיים הפוגע באזרח מצד שני. דרך המלך להקל את העומס הינה הגדלת מספר השופטים, בעיקר בערכאות הנמוכות. כאשר נוכח סגן השר ליצמן, האחראי על משרד הבריאות, כי יש מחסור חמור במיטות בבתי החולים, תבע מן האוצר ואף השיג, תוספת של אלף מיטות. העלות אומנם גבוהה, אך פתרון הבעיה לא יבוא מהפרטת מערכת הבריאות אלא מתוספת תקציב. כאשר מציג שר הביטחון לממשלה את צרכי הביטחון הוא אינו מציע להפריט את הצבא אלא דורש תוספת תקציב. הפתרון למצב העגום של מכבי האש אינו בהפרטת שירות כיבוי האש אלא בתוספת של מאות מיליונים לציוד, לגיוס עובדים ולהכשרתם, והמלחמה בתאונות הדרכים מחייבת תקציבים ולא הפרטת משטרת התנועה. אילו היה בא נאמן לממשלה ונאבק על תוכנית רצינית ומנומקת לתוספת 50-100 שופטים לשנה במשך חמש שנים, לרבות האמצעים הקשורים בקליטתם, חזקה שראש הממשלה שמינה אותו וגם מרבית השרים האחרים היו תומכים בדרישה, לא פחות משתמכו בישיבת ממשלה לאחרונה בתוספת חצי מיליארד שקל לפרויקט החשוב של שיקום צוקי החוף. ראינו שרי משפטים קודמים שהשיגו תקציבים הן לבניית בתי משפט והן לתוספת שופטים, כי הם היו מעוניינים באמת בשיפור המערכת. כאמור, האג'נדה של נאמן והמטרות שהוא רוצה להשיג הן אחרות. בל נהיה תמימים; הצעת חוק זו שתביא ל"עשיית צדק" על-ידי פירמות פרטיות, ותמנע מן האזרח את יומו בבית המשפט, היא רק ההתחלה למסכת מתמשכת ומקיפה של שבירת מערכת המשפט. אחריה יבואו צמצום סמכויות בג"ץ וצמצום זכות העתירה אליו (מנימוקים של ייעול כמובן) ועם אישור הכנסת לכל הצעות החוק העומדות על הפרק ושעניינן אפליית מיעוטים וזרים, צמצום חופש הדיבור, העברת הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה לידיים פרטיות וכהנה וכהנה, נקום בוקר אחד במקום אחר. לכן, אמור מעתה "הפרטת המערכת המשפטית והשיפוטית" ולא "הצעת חוק בתי המשפט – בוררות חובה".

תפקידיה של המדינה רבים ומגוונים. חלקם יש הגיון שיתבצע על-ידי גורמים פרטיים, אך בפיקוח הדוק ושמירה מתמדת על זכויות הציבור. את חלקם האחר אסור שתוציא המדינה מידיה, שכן הם כרוכים בסמכויות שלטוניות. על החלק שאסור להפריט נמנים הביטחון הלאומי (צבא), הביטחון האישי (משטרה), רווחה במגבלות מסויימות, חינוך חינם, שירותי בריאות בסטנדרד סביר, ומערכת שפיטה פלילית ואזרחית, לעשיית צדק. מדינת ישראל הפריטה מערכות רבות, חלקן מערכות בעייתיות לעניין זה; חלק לא מבוטל מן החינוך, הבריאות והרווחה מופרט, חלק גדול מהשירותים הציבוריים מופרט, ועתה מציע שר המשפטים להפריט את בתי המשפט. ברור שביחס ישיר להפרטה הולכים ומעמיקים הפערים בישראל, הן בשל העברת הכנסות לגורמים הפרטיים הפועלים במקום המדינה בתחומים המופרטים, והן בשל התדרדרות אותם שירותים המוענקים לשכבות החלשות. ממדינה שוויונית לפני מספר עשורים הפכנו להיות המדינה הפחות שוויונית מכל חברות ה-OECD. עניין ההפרטה של שירותים שאין להפריטם עלה, כאמור, בהרחבה בפרשת הניסיון הממשלתי להפריט בתי סוהר. למרות אזהרות בג"ץ כי הנושא בעייתי, המשיכה המדינה בתהליך ההפרטה עד מתן החלטה על-ידי שופטי בג"ץ בהרכב מורחב של תשעה שופטים, בשנת 2009. בדיון בחנו שופטי בג"ץ האם ובאיזה היקף רשאית המדינה להעביר לידי גופים פרטיים את האחריות לביצוע תפקידים שבמשך שנים היו שמורים לה בלבד, בהתאם לעקרונות היסוד המשטריים של המבנה הדמוקרטי בישראל. כן עלתה השאלה האם ניתן לקבוע כי הפרטת סמכויות שלטוניות מסוימות אינה חוקתית, גם אם נעשתה מכוח חקיקה ראשית של הכנסת. בג"ץ קבע באותו עניין כי לא ניתן להפריט פונקציות שעוצמת הקשר שלהן לסמכויות השלטוניות המובהקות של המדינה היא רבה. הפרטת ההליך המשפטי המוצעת בהצעת החוק להפרטת המערכת המשפטית, הנוגעת לאזרחים רבים בהליכים רבים, שונה בתוכנה ובכמותה ממקרים אחרים הקיימים בחוק כגון מינוי אדם פרטי לצורך הוצאה לפועל של פסקי דין אזרחיים, שם התקיים קודם הליך שיפוטי מלא. בהצעה שלפנינו מדובר בפגיעה בזכות יסוד להליך שיפוטי תקין וליישום החוק על-ידי שופטים שמונו לשם כך. מידת הפגיעה במקרה שלנו אינה עונה לקריטריונים של התאמת האמצעי למטרה, של בחירת האמצעי שפגיעתו פחותה ושל יחס ראוי בין התועלת הציבורית לבין הנזק לזכות החוקתית, כיוון שהפתרון העדיף מונח לפנינו בדרך של הקצאת אמצעים תקציביים לפתרון הבעיה, וקביעת סדר עדיפויות נכון. לנימוקי החלטת בג"ץ לפסילת הפרטת בית הסוהר למרות שנקבעה בחקיקה, שנוסחו על-ידי הנשיאה ביניש, מוסיפה השופטת ארבל כי בתי המשפט מהוים חלק מן הגרעין המזוקק ביותר של הפונקציות השלטוניות הנובעות מן הריבונות, ביחד עם הצבא והמשטרה. העברתן של פונקציות אלה לגורם פרטי פוגמת בהצדקה העומדת ביסוד הפעלת סמכות המדינה, ויש בה משום הסתלקות המדינה מקיום חלקה בחוזה החברתי עם האזרחים. השופטת פרוקצ'ה חוששת כי העברת סמכות שלטונית לגורם פרטי טומנת פוטנציאל לפגיעה בזכויות הפרט, משום שהגורם הפרטי זר למסגרת אמות המידה המכתיבות את התנהגות השלטונית, ותורת האיזונים המתחייבת מהפעלת מרות אינה מוכרת לו. השופטת חיות קובעת כי לא את הכול ניתן להפריט וכי כוחות שלטוניים מסוימים אינם ניתנים להפרטה. השופטת נאור סבורה כי יש הבדל מהותי בין הפרטת סמכות טכנית או ביצועית, לבין הפרטה של סמכות הכרוכה בהפעלת שיקול דעת. רק השופט לוי, בדעת מיעוט לעומת שמונה שופטי הרוב, סבר כי קיום מצוקות תקציביות ואחרות הפוגעות בזכויות, מצדיק הפרטה של פעילות שלטונית מובהקת. בנוסף לכל אלה, הליקויים בהצעה עצמה, כמפורט להלן, מחייבים את פסילתה.

משגילינו את הסיבות האמיתיות לתמיכה בהפרטת בתי המשפט, ונוכחנו בנוסף כי הפרטה זו היאפגיעה בסמכות שלטונית שלא ניתן ולא מן הראוי למסרה לידיים פרטיות, נבחן את ההצעה לגופה. על-פי ההצעה יוסמכו נשיא בית משפט שלום או סגנו להורות על בירורה של תביעה בפני בורר. הבוררות תנוהל על-ידי עו"ד פרטי, שיוכל להיות בעל עיסוקים נוספים לרבות עריכת דין, המקיים תנאי כשירות מסויימים. פסק הבוררות יחייב אישור בית המשפט וניתן יהיה לערער עליו גם לבית המשפט ממנו הועברה התובענה. את הבוררים ימנה שר המשפטים. בדרך זו מקים לעצמו נאמן מערכת שיפוטית פרטית שאינה כפופה לוועדה למינוי שופטים וששופטיה-בורריה חייבים לו בלבד את מינויים. הוא ייקבע מי יהיו הבוררים, ללא התערבות ופיקוח של נציגי הממשלה, נציגי הכנסת, נציגי לשכת עורכי הדין ונציגי בית המשפט העליון, כמתבצע היום. אין מגבלות אישיות על המתמנים, והם יכולים להיות למשל פעילים פוליטיים או מקורבי השר. לא רק את השופטים-הבוררים ימנה נאמן באופן בלעדי. הוא יוכל גם להחליט באופן בלעדי בדבר התביעות שיוצאו מתחולת החוק, אפילו ללא אישור ועדה מועדות הכנסת. בעניין ניגודי עניינים מגדילה הצעת החוק עשות. שופטי ישראל, למעט חריגים בודדים, מבצעים עבודתם בהגינות ובמקצועיות כתוצאה ממערכת בחירה מעמיקה הבוחנת את אופיים ואת כישוריהם, והם כפופים למערכת כללים נוקשה של אתיקה, מזג שיפוטי, ידע והספק, ומפוקחים על-ידי הנהלת בתי המשפט ונציב קבילות השופטים. ברור שנאסר עליהם כל עיסוק נוסף, דבר המצמצם את האפשרות לניגוד עניינים. הבוררים אותם ימנה שר המשפטים לפי הצעת החוק אינם מקיימים את כל אלה, ואין מערכת שתפקח על כללי אתיקה לגביהם. הצעת החוק קובעת כלל מוזר לפיו לא יהיו "במצב תדיר של ניגודי עניינים...לגבי עניין כספי או אישי ממשי" שלהם. האם ההיגיון והצדק סובלים מצב בו יהיה לבורר ניגוד עניינים מהותי, גם אם אינו תדיר? או כעולה מן ההצעה יוכל לשמש בורר אם יש לו ניגוד עניינים קבוע בעניין לא ממשי? ומהו בכלל עניין ממשי לענייננו? ומי יקבע אם קיים עניין כזה והאם הוא ממשי? לשר נאמן פתרונים. האמירה בהצעת החוק כי " בורר לא יטפל בתובענה... אם היא עלולה לגרום לו להימצא...במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כבורר באותו עניין לבין עניין אישי ממשי שלו" היא אמירה ריקה מתוכן. ברור שאם תוקמנה מערכות פיקוח חדשות על התנהלות השופטים-בוררים, למשל על-ידי הוועדה המייעצת, יחייב הדבר הקצאת משאבים. ברור גם שמספר הערעורים במקרים של בוררות חובה יהיה גדול ורב, הרבה יותר מערעורים על בוררות ששני הצדדים הסכימו לה, ומצב בתי המשפט ספק אם ישתפר. ואם הצעת החוק כרוכה בהקצאת משאבים – מדוע לא להקצותם מראש למערכת בתי המשפט כדי לייתר הקמה של מערכת שההצדקה לה היא כנראה אי הקצאה כזו? לעניין זה מעניין לצטט אחד מראשי משרדי עורכי הדין הגדולים, המברך כמובן על החוק: " אני תמיד מצהיר שגם אם אמצא מחובק בתמונה עם הצד שכנגד לא אפסול את עצמי". הצעת החוק פוסלת עורכי דין שהם אנשי אקדמיה, עובדי מדינה או שופטים בדימוס שעסקו כל ימיהם בשפיטה, משום שהיא דורשת ניסיון בעריכת דין. נאמר זאת שוב: שופט בית המשפט העליון שעסק בשיפוט בערכאות השונות כל חייו לא יוכל להתמנות לשופט-בורר על-פי הצעת החוק, ואילו עו"ד פרטי צעיר בעל וותק של 7 שנים במקצוע יוכל להתמנות. גם זו דרך להבטיח שרק עורכי דין מהסקטור הפרטי ייהנו מן ההפרטה.

הצעת החוק לבוררות חובה כשמה אין היא. מדובר בשלב ראשון של הפרטת בתי המשפט, כחלק ממערכה כוללת של החלשת שלטון החוק כפי שאנו מכירים אותו היום, וכהמשך לתהליכי הפרטה אחרים בהם התפרקה המדינה מנכסיה השלטוניים. להצעה כשלים פנימיים רבים בתכניה ובניסוחיה. יעילות רבה לא תושג בשל הליכי הערעור ובשל פניות לפסילת בורר, ובתי המשפט לא ישוחררו מעומס. דרך המלך לשיפור מצב בתי המשפט וקיצור תקופת הדיון הינה קביעת סדר עדיפויות נכון והתאמת מספר השופטים והשירותים הכרוכים בהליכי השיפוט למספר התביעות. נביא מספר דברים בשם אומרם; נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר: "אני סבור שנפגע פגיעה חמורה במושגי יסוד ערכיים במדינה שבה שוררים חופש וחירות.נאבד הרבה מהאמון שאנשים רוחשים לבתי המשפט". שופטת בית המשפט העליון לשעבר דליה דורנר: "הצעת החוק הזו היא ניסיון ממשלתי לקנות שירותי שיפוט בזול. מדובר בהפרטת מערכת השיפוט בישראל". נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב לשעבר אורי גורן: "בוררות חובה איננה בוררות".