גישור - "אמת או חובה"?

זכותם של הצדדים ליומם בבית המשפט נחשב שנים רבות כביטוי מובהק של אוטונומיה של צד הרואה עצמו כנפגע. ואמנם אחד המאפיינים הבסיסיים של כל משטר דמוקרטי תקין הינו זכות הגישה לערכאות. זכות ברורה ובלתי ניתנת לערעור זו הינה תנאי בלתי יעבור לכינונו של משטר הוגן וצודק בו יודע כל אדם כי ישנן ערכאות שמטרתן הינה לתקן או להסיר עוולות שנגרמו לו. ההליך האלטרנטיבי אינו מיועד לפגוע באוטונומיה הזו- ההיפך הינו הנכון. העיקרון החשוב ביותר העומד בבסיסו של ההליך האלטרנטיבי הינו הגדלת האוטונומיה של הצדדים - הגדלת האוטונומיה שלהם גם בעצם בחירת ההליך המתאים להם ביותר וגם בשל טיבם של הכלים לפתרון סכסוכים הניתנים במסגרת ההליכים האלטרנטיביים - כלים שמהותם לעיתים קרובות (כמו בגישור) ביטוים של רגשות ושל מחשבות ותפיסות הרחבות יותר מאלו להם ניתן ביטוי בהליך המשפטי. אוטונומיית הצדדים בהליך השיפוטי אינה תמיד מובנת מאליה. עורכי הדין שביניכם ודאי מכירים את התחושה המתסכלת לעיתים בה הם חשים כי עליהם להתפשר - להגיע להבנות. הלחץ הנוצר לעיתים ממערכת בתי המשפט נובע מהעומס הקשה המוטל על כתפי השופטים וגם מאותה תחושה מתסכלת לעיתים כי הדיון השיפוטי אינו בעל הכלים הטובים ביותר כדי לפתור את הסכסוך המוצג בפניהם. העברתו של סכסוך למסלול הגישור אינה סותרת אם כן לדעתי את האוטונומיה של הצדדים. להפך היא מגדילה אותה. מערכת משפט המחייבת צדדים לכל הפחות לבחון אלטרנטיבות ליישוב סכסוכם, נותנת שם ומגדירה כללים ואתיקה להליך הנעשה לעיתים קרובות במילא בין כותלי בית המשפט בשל סיבת שונות. אלא שכשהוא נעשה בין כותלי בית המשפט במסגרת הלחצים המופעלים על הצדדים בשל העומס ובשל החשש מהתארכות הדיונים, חשים לעיתים קרובות הצדדים דווקא תסכול וחוסר אונים הנובעים מלחץ הזמן בו הם נתונים, מהתחושה שהם נדחפים לעשות דבר מה שהם אינם מבינים תמיד את אופיו ואת כלליו. מובן שגם ביצירת מסלול אלטרנטיבי לדיון השיפוטי יש לפעול על ההנחה הברורה כי זכות הגישה לערכאות הינה זכות שיש לכל אדם ואדם. זוהי הסיבה כי במסגרת תוכנית הגישור שלנו חייבנו את הצדדים לפנות להליך מהו"ת בלבד - הליך בו מוסברים להם עקרונות הגישור ונבחנת התאמת הסכסוך לגישור. הליך שכזה מאפשר לצדדים לבחור בגישור תוך השמת דגש על הרחבת האוטונומיה שלהם ומבלי ליצור לחץ או תחושה כי הזכות הבסיסית של פנייה לערכאות נגזלת מהם.

זוהי אולי אחת השאלות המעניינות והחשובות ביותר שעלו הן לאורך התקופה בה ישבה ועדת רובינשטיין על המדוכה והן לאורך ניהול תוכנית הפיילוט. חוק בתי המשפט קובע בסעיף 79ג שבו כי הפניה לגישור תיעשה בהסכמת בעלי הדין בלבד. כבר למן היום הראשון שבו החלו בתי המשפט להפנות תיקים לגישור מחוץ לכותלי בית המשפט, נשמעו קולות הקוראים לתקן את החוק באופן שבו ניתן יהיה לדרוש מבעלי הדין לפנות לגישור כעניין שבחובה. לכאורה, המונח "גישור חובה" הוא תרתי תסתרי, שהרי מהותו של הליך הגישור ולב ליבו הוא הוולונטריות שלו. הגישור הוא תהליך שמטרתו לאפשר לצדדים לסכסוך לנהל משא-ומתן חופשי, בסיוע מגשר, על-מנת ליישב את הסכסוך בהסדר מוסכם. הגישור הוא הליך רצוני בכל שלביו, וכל בעל דין רשאי להפסיקו בכל עת ולחזור להתדיינות המשפטית מבלי שהדבר ייזקף לחובתו. אכן, "גישור חובה" הוא מונח בעל משמעויות מגוונות. המשותף לכולן הוא, שה"חובה" אינה כוללת חובה להגיע להסכם במסגרת הליך גישור, מאחר שאין להמיר את הרצון החופשי - שהוא הבסיס עליו מושתת הליך הגישור - בחובה שבדין. אז קודם כל, צריך להבין שלביטוי "חובה" משמעויות שונות בהקשר שלפנינו והן נעות בין חיוב מצומצם של הצדדים לקבל מידע על הליך הגישור לבין חיובם להתייצב בישיבת גישור. כך, למשל:

• חובת התייצבות בישיבה מקדמית, שבמסגרתה יקבלו הצדדים הסבר על מהות ההליך, על עקרונותיו הבסיסיים ועל יתרונותיו;

• חובת התייצבות בישיבה מקדמית שתכליתה מתן מידע לצדדים וכן הערכת התאמתו של הליך הגישור לתיק הספציפי;

• חובת התייצבות ב"קדם-גישור" – ישיבה (או כמה ישיבות) עם מגשר, שבמסגרתה, בנוסף על מתן מידע והערכת התאמה, גם ייבחנו מוקדי הסכסוך והמחלוקות בין הצדדים, והם יוכלו לקבל החלטה מושכלת בדבר האופן שבו ברצונם לנהל את הסכסוך;

• חובת התייצבות בישיבת גישור – בתחילת הישיבה יבהיר המגשר לצדדים, כי הם חופשיים לסיים את הליך הגישור בכל רגע, וכי המשך השתתפותם תלויה אך ורק ברצונם החופשי;

• בחלק מן המדינות בארה"ב נוהגת חובה רחב יותר, והיא חובתם של בעלי הדין להשתתף בהליך הגישור "בתום לב" ("in good faith”) או "בצורה משמעותית" ("n a meaningful manner"). חובה זו זכתה לביקורת רבה בספרות המקצועית, ונטען כי היא עלולה להעמיס על בית המשפט נטל חדש של תביעות לפרשנות המונחים "תום לב" ו"השתתפות משמעותית".

הדיון המשפטי הקלאסי עוצב במהלך השנים בהתאם למטרותיו הקלאסיות - הכרעה בין שני נראטיבים מתחרים - הכרעה שמשמעותה לרוב היא ניצחון האחד על השני. בהתאם לכך ההליך המשפטי במובנים מסוימים מבקש למצוא את האמת – או לכל הפחות את הנראטיב הצודק ביותר. סביב המטרה הזו עוצבו כל הכלים המשפטיים הנתונים בידי השופט ובידי הצדדים: כלים שנועדו לאסוף עובדות, להעריך מהימנות וכיו"ב. כשופטת היושבת על כס השיפוט שנים רבות אני מכירה ומוקירה את הכלים הללו- כלים שמאפשרים למערכת המשפט להישאר עניינית, יעילה, נטולת משוא פנים. כלים שיש בהם כדי לייצר תחושת ודאות ויציבות משפטית. אלא שכשופטת היושבת שנים רבות על כס אני יכולה לראות את מה שאינו נכנס לתיק הכלים הלגיטימי או לפחות אינו יכול להיכנס אליו מסיבות ברורות באופן מוצהר - רגשות, אמוציות של הצדדים, השקפות סובייקטיביות על צדק ועל אמת. כל מי שנכח אי פעם באולם בית המשפט אינו יכול שלא לחוש את כל אלו, אבל ספק רב אם מערכת המשפט והמשפט במהותו יכול לתת להם תשובה או מענה. יתרה על כן, ניהול הדיון המשפטי מחייב גזירה ועיצוב של הסכסוך הספציפי המתגלה. לצדדים אין לגיטימציה שבדין לחשוף מעבר לכך - אין להם זכות ברורה לספר על מערכת היחסים ההיסטורית ביניהם, הם אינם יכולים לחשוף את המטרות שלהם לעתיד, הם מנועים מלהביע את התלבטויותיהם או חששותיהם. מטרתו של ההליך הדיוני המשפטי סותרת את כל המפורט לעיל. הצורך להיות נחרץ, חד-משמעי, בטוח בעובדות ובתיאור הנראטיבי של עצמך מסכלת את האפשרות להצביע על תמונה מלאה יותר עימה חשים לעיתים הצדדים נוח יותר. יתרונות ההליך האלטרנטיבי ברורים במובן זה - יש בהם את הפוטנציאל להכניס למשוואת הסכסוך בין הצדדים את כל מה שההליך הדיוני אינו יכול להכניס מעצם הגדרתו ומטרתו. הנה כי כן ההליך האלטרנטיבי יכול להעניק לצדדים לעיתים קרובות את מה שההליך השיפוטי אינו יכול לתת להם מעצם טיבו - תחושת אוטונומיה, הכרה ברגשותיהם, הקשבה אמיתית לסיפורם וכיו"ב. כל האמור לעיל באשר ליתרונות של ההליך האלטרנטיבי - יתרונות הנובעים מכל מה שההליך המשפטי אינו יכול ואינו מעוניין לגלם. מעבר למהות קיימת כמובן גם המציאות. ההליך הדיוני המשפטי כאמור לעיל אינו מעוניין בהגדרה לפתור בעיות כוללות של מערכת יחסים בין צדדים. ההיפך הינו הנכון- מטרתו של ההליך השיפוטי הקלאסי לפתור את הסכסוך הספציפי המונח לפניו. ספק ולקוח המגיעים לבית המשפט סביב עסקה מסוימת עלולים למצוא עצמם נגררים לבית המשפט פעמים נוספות מאחר שהסכסוך שהוכרע היה סכסוך נקודתי, ומאחר שההכרעה השיפוטית לא יכלה אלא להתייחס לאותו סכסוך נקודתי. מעבר לתסכול הכרוך בבירור חוזר ונשנה של פלחים שונים של אותו הסיפור לעיתים קרובות, נכנס למשוואה הביטוי השכיח - העומס במערכת בתי המשפט - עומס שנובע לא רק ממחסור במשאבים או בריבוי תביעות אלא גם כאמור ממהות ההליך השיפוטי שאינו מתיימר לשפר מערכות יחסים אלא להכריע בין סיפורים. יתרונותיו של ההליך האלטרנטיבי הינם בראש ובראשונה אם כן כל החסרונות והחסרים של ההליך השיפוטי. יתרה על כן, אני שמחה שהשאלה הוגדרה באופן רחב - לא יתרונות הגישור דווקא אלא יתרונות ההליך האלטרנטיבי. אני חושבת שאחד היתרונות העיקריים להכנסתם של הליכים אלטרנטיביים הינם הגיוון המתאפשר בבחירת ההליך המתאים ביותר. עצם יכולתם של צדדים לבחור הליך שונה מההליך הדיוני להכרעה בסכסוכים מדגישה כבר מהתחלה את האוטונומיה של הצדדים. היכולת להתאים בין סוג הסכסוך על-פי מאפיינים שונים שלו לבין ההליך המתאים לו ביותר יכולים כבר מהתחלה ליצור התכווננות שונה של הצדדים לעבר שקילתם של פתרונות שונים של הסכסוך אליו נקלעו. תוצאות הפיילוט שערכנו מצביעות על הבנתם של הצדדים את היתרונות המוענקים להם בהתנסות בהליך האלטרנטיבי. הממצא המעניין והחשוב ביותר מבחינתנו הינו הממצא המתייחס לבחירתם של הצדדים להמליץ על הדיון בבית המשפט בסכסוכים הבאים.

להתייצבות חובה בגישור קיימים יתרונות רבים, אך גם חסרונות לא מבוטלים. יתרונות:

• הנהגת גישור חובה בבית המשפט מבטאת מסר חברתי באשר לצורך להידבר כדי לפתור סכסוכים.

• הנהגת גישור חובה מעניק מעמד לבית המשפט כמוסד שאינו משמש זירה שבה נלחמים כדי להכריע את הצד שכנגד להוכיח מי צודק, אלא כגוף שמנהיג שינוי חברתי.

• הניסיון מלמד ששיעור השימוש הוולונטרי בגישור הוא נמוך, ומעטים הם בעלי דין המתנדבים מרצונם לפנות לגישור.

• לעיתים צד לסכסוך נגרר להתדיינות בבית המשפט שלא מרצונו. לעיתים צד מעוניין לנסות ליישב את הסכסוך, אך חושש שמא הצעתו לפנות לגישור תראה לצד שכנגד כחולשה. גישור חובה, מעניק מסגרת בה ניתן בנסיבות אלה להביא את הצד שכנגד לבחון את האפשרות לפנות לגישור.

• אחת הסיבות שבגינן עורכי דין ובעלי דין אינם פונים לגישור היא חוסר הבנה והיכרות עם הליך הגישור. הם אינם מודעים דיים ליתרונות הגישור, ולכן אינם ערוכים לבחון אם תיק מתאים לגישור. גישור חובה חושף את הגישור בפני בעלי דין ועורכי דין רבים באמצעות התנסות ממשית בהליך.

• כאשר בית המשפט מציע לצדדים לפנות לגישור ללא אלמנט כלשהו של חובה, בעלי הדין ועורכי דינם אינם נדרשים לשקול אופציה זו ולבחון אם היא עשויה לסייע ליישוב הסכסוך. גישור חובה מחייב את הצדדים להתייחס באופן ממשי לאפשרות של יישוב הסכסוך באמצעות גישור.

• שימוש מוגבר בגישור על-ידי הפנייה חובה לגישור מגביר את המודעות הציבורית לגישור וליתרונותיו.

• מחקרים בעולם מצביעים ששביעות רצונם של הצדדים מההליך והכרה בחשיבותו הייתה דומה בין אם הצדדים פנו לגישור ביוזמתם, ובין אם עשו כן על-פי דרישת בית המשפט. מגשרים הפועלים בבתי משפט שבהם פועלת תוכנית לגישור חובה מעידים על כך שלמרות שלעיתים בעלי דין מצהירים בתחילת הגישור שהם משתתפים בגישור רק בשל כך שחויבו להשתתף בו, וכי אין בכוונתם התפשר, במקרים רבים הצדדים מגיעים להסכם ביניהם. המחקרים מצביעים על כך שלעתים קרובות, צדדים שחויבו להשתתף בהליך הגישור מופתעים לטובה מיישוב מוקדם של הסכסוך, בפחות הוצאות ומידת שביעת רצונם מההליך גבוהה למדי. מחקרים מצביעים על כך ששימוש שיטתי ומוגבר בגישור ובמנגנונים נוספים ליישוב סכסוכים משפר את איכות השירות שמעניק בית המשפט: יישוב מהר יעיל יותר של תיקים, שביעות רצון מוגברת של בעלי הדין, וכד'.

• ניהול יעיל של תוכניות גישור בבית המשפט דורש תקציב ותמיכה מנהלית מתאימה. מאחר שהפניה חובה (מנדטורית) לגישור מגדילה את מספר התיקים שמתקיים בהם הליך גישור, הדבר מאפשר ניהול יעיל וחסכוני יותר של תוכניות גישור ושל שירותי גישור.

חסרונות:

• יש הטוענים שהפנית חובה להליך גישור מנוגדת לאופיו ההסכמי והשיתופי של הגישור. הפניית חובה עלולה להביא לכך שלפחות חלק מבעלי הדין ירגישו חובה או לחץ כלשהם להגיע להסכם בעקבותיו ויהי מה. מנגד, המחקר בעניין תוכניות גישור חובה בארה"ב מלמד שמספר ההסכמים בתוכניות גישור חובה אינו גבוה ממספר ההסכמים בתוכניות גישור וולונטריות. ניתן מכאן להסיק שאין בעצם הפניית החובה לגישור לחייב או להלחיץ את הצדדים להגיע להסכם.

• יש הטוענים ששימוש וולונטרי בגישור הנו ראוי יותר, הואיל והוא יוצר אצל בעלי הדין מחויבות רבה יותר להליך הגישור, ומחייב אותם לחשוב בצורה יצירתית האומנם הסדר ביניהם אפשרי. כאשר ההפניה לגישור נעשית מכוח חובה, קיים חשש שבעלי הדין יפנו לגישור רק כדי "לצאת ידי חובה", כלאחר יד, מבלי להשקיע מאמצים להיעזר בגישור כדי ליישב את הסכסוך. הדבר יגרום לבזבוז זמן ומשאבים, הן לבית המשפט והן למגשר, ועלול לפגוע בתדמית הגישור.

• הפניית חובה לגישור עלולה להביא לניהול הליכי גישור בלתי הוגנים בין צדדים לא מאוזנים. החשש הוא שצד "חלש" עלול להיכנע לנוכח לחץ שמופעל עליו על-ידי צד "חזק" יותר, ולהסכים לתוצאה שאינו לטובתו או שפוגעת בזכויותיו. יודגש שלמגשר מקצועי ומיומן כלים להתמודד עם מצבים כגון אלה וגם יכולת להחליט שלא להמשיך לנהל את הגישור אם ניהולו נראה לו בלתי הוגן בנסיבות הקיימות. בנוסף, גם בהליך בשיפוטי – כהליך אדברסרי – ייתכנו מקרים לא מעטים שבהם תוצאות הדיון תלויות, במידת מה, בחוסר האיזון שבין הצדדים.

• קיים חשש, כי הפעלה שגרתית וביורוקרטית של תוכניות גישור חובה בבתי המשפט תביא להתפתחות פרוצדורות צרות וממוקדות ולישיבות גישור קצרות שיתנהלו בתבניות קבועות. הדבר יביא לכך, שהליך הגישור לא יוכל לתת מענה הולם לצרכים הרחבים ולאינטרסים האמיתיים של הצדדים, ויפתור רק מגוון צר של בעיות. במקרה זה, הליך הגישור עשוי להיות בעל דגש הערכתי יותר, וקרוב יותר באופיו להליך השיפוטי.

• כאשר מטרת תוכנית הגישור היא הורדת עומס מבית המשפט, יהיה צורך בהפניה משמעותית של תיקים לגישור במסגרת ניהול התיקים של בית המשפט: בנסיבות אלה גם המגשרים עלולים לפעול בראש ובראשונה לסיום תיקים, ולא על-פי עקרונות הגישור.

• בהעדר מחויבות לגישור, יראו בעלי הדין ועורכי דינם בגישור מכשול נוסף בדרך להתדיינות משפטית.

• גישור חובה עלול להגביר את העלויות וההליכים לניהול התיק: הגישור עלול לגרום להתדיינויות נוספות – כאשר צד אינו מופיע לגישור, כאשר צד מופיע אך ללא סמכות להגיע להסכם, ובכך גורם לצד השני להוצאות משפט וכד'.

מודל פגישת המהו"ת לאחר סקירת המודלים השונים והחסרונות ויתרונות הגלומים בכל אחד מהם המליצה הוועדה על הפעלת תוכנית ניסיונית, המחייבת את התייצבותם של בעלי דין בישיבת מידע היכרות ותיאום (מהו"ת), שתנוהל על-ידי מגשר מקצועי חיצוני שיבחר לרשימת מגשרי המהו"ת. בפגישת המהו"ת יבחנו בעלי הדין, ביחד עם המגשר כאמור, את מידת התאמתו של הגישור ליישוב הסכסוך. המודל שנבחר, הוא אינו מודל של גישור חובה, אלא מודל במסגרתו עם סיום פגישת מהו"ת, מודיעים הצדדים למגשר שניהל את פגישת המהו"ת, האם הם מסכימים להעביר את התובענה לגישור. במובן זה ניתן לומר שבחרנו במודל חובה מרוכך- חובה להתייצב לפגישת מהות בלבד.

• הערה: - שופטי השלום הטמיעו את הצורך בקביעת הוצאות על צדדים שנמנעו מלהגיע למהו"ת.

קיימות סיבות שונות להימנעות הצדדים מלהגיע לגישור אבל אני חושבת שהסיבה הטובה ביותר היא לאו-דווקא המנטאליות הישראלית המושמצת אלא ידע! היכרות עם הליך הגישור, הידיעה כי קיימות אלטרנטיבות להליך המשפטי הקלאסי היא המפתח לפנייה מסיבית יותר של צדדים להליך הגישור. הקניית ידע בנושא הגישור הינה בעלת אפקט נוסף חשוב לא פחות והוא האפקט החינוכי חברתי. כאן אולי המקום בו נכנסת גם המנטאליות הישראלית לתמונה - מנטאליות שנבנתה במשך שנים על התפיסה לפיה הצדק מושג בבית המשפט בלבד. הטמעת הגישור והרעיונות העומדים בבסיסו אמורה לחלחל גם לתפיסות החברתיות הללו ולשנותן. יידוע הצדדים הינו אם כן מטרתו העיקרית של הפיילוט שאנו מנהלים. והתוצאות כאמור חד-משמעיות - צדדים שהתנסו בפגישת מהו"ת יטו לבחור גם בעתיד בהליך אלטרנטיבי. גם עורכי הדין אינם מכירים תמיד את ההליך, על-אף התוכניות ההולכות ומתרבות באוניברסיטאות ובהשתלמויות השונות. לכך יש גם להוסיף את החשש המובן של עורכי הדין מהתמודדויות בזירות אחרות מאלו להן הם מורגלים. במקביל לחיזוק ההליכים האלטרנטיביים גם הגדרת תפקידו של העורך דין חייבת תהיה להשתנות ולהתרחב. כבר כיום עורך דין אינו רק מי שמנהל מלחמות למען לקוחו בבית המשפט. עורך דין יכול לתת שירותים נוספים ללקוחו ושימוש בגישור יכול להוות שלב נוסף חשוב למולו יתפתחו המקצוע והגדרתיו.

• הערה: הנתונים מצביעים על אחוזים גבוהים של שביעות רצון בקרב עורכי הדין מהתוכנית.