מה הדין, כאשר המדינה מוכרת בטעות קרקע, אשר מתגלה, כי יש לה בעלים. בעקבות הטעות, המדינה מפצה את הבעלים. האם מדובר בעסקה ב
מקרקעין החייבת במס שבח, ואם כן, האם ניתן לראות במכירה שנעשתה על-ידי המדינה, כאילו הקרקע הופקעה מהבעלים, ומשכך הפיצוי הכספי אשר מקבלים בעלי הקרקע ממדינת ישראל, זכאי ליהנות מהקלת מס השבח, השמורה למכירה בהפקעה. לאחרונה נדון מקרה זה, בוועדת הערר בת"א. ועדת הערר קבעה ברוב דעות כי המדובר בעסקה במקרקעין, אשר לא זכאית ליהנות מההקלה השמורה להפקעה.
בשנת 1937 יהודים מפולין, הגיעו לביקור רכשו קרקע, שבו לפולין, ונספו בשואה. יורשיהם, לא ידעו על רכישת הקרקע עד לשנת 2000. בשנת 2004, הוכרה זכאותם לבעלות על הקרקע, אך האפוטרופוס הכללי מכר את הקרקע שנה לפני כן באמצעות המינהל. בשנת 2005, לאחר מו"מ עם המדינה, קיבלו היורשים פיצוי בסך של כשלושה מיליון שקלים.
מנהל מס שבח, הוציא ליורשים שומת מס שבח בגין הפיצוי שקבלו מהמדינה. ועדת הערר דחתה את טענת היורשים לגבי עצם חיובם במס שבח, ואף קבעה כי אין המדובר בהפקעה, ולפיכך שללה את זכאות למס שבח מופחת. סבורנו שהוועדה טעתה בשתי מסקנותיה.
ראשית, לטעמנו, היורשים לא מכרו כל זכות במקרקעין. שכן, בשנת 2005, בעת החתימה עם המדינה על קבלת הפיצויים, כבר לא הייתה בבעלותם זכות במקרקעין שכן זו נמכרה. וידוע כי אין אדם יכול למכור אלא מה שיש לו, ולהם באותו מועד לא הייתה זכות במקרקעין.
באותו שלב, לא יכלו הם לקבל את הקרקע, או למוכרה לצד ג'. ונותרו עם עילה נזיקית בלבד שאף אינה נכנסת לגדר סעיף 5 לחוק. ומשכך, לא ניתן למסותם במס שבח. לטעמנו לכל היותר ניתן היה למסותם, על רווח הון.
שנית, גם אם היו העוררים נכנסים לגדר חוק מיסוי מקרקעין, הרי שמדובר במכירה כפויה על-ידי המדינה, ולכן הם זכאים להקלה של 50% אחוזים ממס השבח. כפי שקבעה דעת המיעוט בפסק הדין. ההקלה הניתנת למי שהפקיעו נכסו, הינה כיוון שבבסיס הרעיון של מכר, עומדת האוטונומיה של הרצון הנשללת במהלך כפוי, ומהותה של התמורה המתקבלת הינה השבת המצב לקדמותו, ולא התעשרות של מי שהופקע נכסו.
עוד נזכיר כי בית המשפט העליון, קבע כי מקום שמדובר בפטורים ובהקלות במס, יש לפרשם פירוש רחב לטובת הנישום. אנו סבורים כי מבחינת קל וחומר, כי מקום בו המדינה אשר ביד אחת הפקיעה מאדם נכס מכרה אותו כנגד ועל-אף רצונו, וביד השנייה גובה ממנו מס בגין ההפקעה, הרי שיש לפרש את ההקלות במס לטובת אותו נישום.
כמוכן נציין כי לטעמנו לא ניתן לראות במכירת הנכס ע"י המדינה מכירה בנאמנות כיוון שהנאמן הפוטנציאלי המינהל/האפוטרופוס לא פעל לרצונם של היורשים כלל וכלל.