בית המשפט העליון קבע:
"...בלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרת, על הוועדה לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בנייה לעותרת, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2ב ו-2ג) - עליה ליתן אותו לה, גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר. אלה האחרונים, לאחר קבלת העתק הבקשה להיתר, יוכלו להביע התנגדותם מנימוקים תכנוניים לפני הוועדה או להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם"
על-פי תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, תקנה 2 א', נחוצה חתימתו בעל זכות בנכס (בעלי הדירות, חוכריהן ונציגות הבית המשותף) כדי להגיש בקשה להיתר בנייה בפני הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. נחוצה חתימה של כל אחד מבעלי הזכות בנכס.
לפיכך אם רוצים לבצע עבודת בנייה הטעונה היתר בבניין בן 10 דירות, נדרש כי כל בעלי הדירות או החוכרים יחתמו על הסכמתם לבנייה וכן גם וועד הבית. לפי תקנה 2 ב', כל מי מבעלי הזכות בנכס שלא חתם על הסכמתו לבנייה, זכאי לקבל עותק מהבקשה להיתר, על-מנת שיוכל להביע בפני הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה את התנגדותו המנומקת. וועדות לתכנון ולבניה נוהגות שלא כדין כאשר הן מונעות מהשכן לקבל עותק מהתוכניות, ומאשרות לשכן רק לעיין בהן במשרדי הוועדות. לשכן זכות מוקנית לקבל לרשותו את העתקי הבקשות לבניה בבית המשותף כדי להכין התנגדות ככל שיש לו עניין בכך.
לפי נוסחה של תקנה 2 ב', אין ממש בדרישה כי כל בעלי הזכות בנכס יחתמו על הבקשה להיתר הבנייה, כאמור בתקנה 2 א', כי בתקנה 2 ב' מותווית דרך לאישור הוועדה על-אף ההתנגדויות של מי שלא חתם על הבקשה ואף מתנגד לה.
יש להבהיר: גם כאשר רק בעל דירה אחת בבניין בן עשר דירות מבקש לבנות מול התנגדותם של כל האחרים - בין אם הבית בו מדובר רשום כבית משותף ובין אם לא - הוא יכול להגיש בקשה להיתר בנייה והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תצטרך לדון בבקשתו כמו גם בנימוקי ההתנגדויות, אם יהיו. זאת - בכפוף להמצאת עותקי התוכנית לכל בעלי הנכס - לכל השכנים (בעלי הדירות) שבבית המשותף.
הוועדה המקומית, בבואה לדון בבקשה להיתר בנייה, תשמע את כל ההתנגדויות וההכרעה תתקבל משיקולי תכנון בלבד. על-פי חוק המקרקעין, תוספת בנייה בבית משותף (או בבית הראוי להירשם כבית משותף) טעונה חתימותיהם של בעלי 75% מהדירות ו- 2/3 מהרכוש המשותף, לכל הפחות, אולם לאור האמור לעיל - מנועה הוועדה לבדוק את הבקשה בכפוף למילוי דרישת חוק המקרקעין, והיא חייבת לבדוק - ולא לדחות ללא בדיקה - גם תוכניות שאין הן זוכות לתמיכה הנדרשת בחוק המקרקעין.
הלכה זו נקבעה לא אחת בבית המשפט העליון. ראה בג"ץ 879/89
בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, פד"י מ"ד (2) 831, שופטים: ת' אור, מ' בייסקי, ש' לוין, בו נדון מקרה של הגשת בקשה לבנייה על-ידי בעליה של דירה אחת לאור התנגדות בעליהם של שאר הדירות בבניין בן 10 דירות, ולהלן ציטוט מפסק הדין:
"6. בבג"צ 305/82, 353 (1) נידונה פרשנות תקנה 2א(2) לתקנות.
נוסח תקנת משנה זו שונה מזה שבענייננו, והיא מתייחסת למקרה של בעלות או חכירה משותפת בנכס. הדיון שם היה גם קודם תיקון התקנות בתשמ"ו, אך מספר עניינים שהוזכרו ונדונו שם יש בהם כדי להשליך גם על ענייננו. כמו שנקבע שם [1], בעמ' 148:
"מתן הזכות לבקש היתר לאחד מבעליו של נכס אין בו כדי לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של בעלים אחרים של אותו נכס. עומדות לבעלים האחרים האפשרות והזכות לפנות לערכאות המוסמכות ולקבל אותם סעדים להם הם זכאים מכוח זכות הבעלות שלהם בנכס ומכוח היחסים המשפטיים המחייבים בינם לבין הבעלים, אשר ביקשו את ההיתר, אם על-ידי סעד שימנע מתן ההיתר או שיאסור בנייה על-פיו".
כמו שם גם בענייננו השאלה האמיתית שבמחלוקת אינה אלא אם על מבקש ההיתר לפנות לבית המשפט על-מנת לחייב את המתנגדים לחתום על הבקשה להיתר בנייה לחתום עליה, או שעל המתנגדים לבנייה, שאת היתרה מבקשים, לפנות לבית המשפט על-מנת למנוע את הבנייה (ראה שם, בעמ' 149).
הדברים שנקבעו שם יפים גם לענייננו: הפתרון בו בחר מחוקק המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרת, על הוועדה לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בנייה לעותרת, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2ב ו-2ג) - עליה ליתן אותו לה, גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר. אלה האחרונים, לאחר קבלת העתק הבקשה להיתר, יוכלו להביע התנגדותם מנימוקים תכנוניים לפני הוועדה או להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם".
מי שנפגע מהחלטת הוועדה לתכנון ולבנייה יכול להגיש ערר ככל שנושא המחלוקת הוא תכנוני, וערר זה יידון בוועדת ערר מחוזית. כשההשגה אינה מתוך שיקולי תכנון אלא היא בעקבות זכות הקניין וסיבות אחרות, יש אפשרות למי שנפגע לעתור לבית המשפט בעתירה מנהלית, שם יידונו טענותיו.
הערות בשולי הדברים:
- כפי שציין השופט תאודור אור בפסק הדין, נוסח התקנה 2 א' הוא לוקה, כי מיד באה בעקבותיה תקנה 2 ב' המרוקנת את תקנה 2 א' מכל תוכן. עד למועד כתיבת שורות אלה - טרם תוקן הליקוי.
- ייאמר למי שמגיש בקשה להתנגדות לתוכנית, או ערר על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כי ראוי שייעזר במומחה לתכנון ולבנייה, שכן הנושאים שיילקחו בחשבון בוועדה (המקומית, או בוועדת ערר) הם יהיו נושאי תכנון בלבד.
- ייאמר למי שרוצה להשיג על החלטת הוועדה המקומית ו/או על החלטת וועדת ערר מחוזית כי ראוי שייעזר בעורך דין המתמחה בתחום, כי יהא טעם בהבאת טענות משפטיות להשגה זו (בקשה, עתירה, ערעור, תביעה) בהתאם לנסיבות.