יש מקרים בהם כאשר יזמי בנייה מבקשים להקים פרויקט באתר מסוים, באה הרשות המקומית ומנסה לנגוס ברווחים של היזמים שלא כדין.
לא מדובר בגבייה ישירה אלא בשיטות גבייה עקיפות, מעין אילוץ היזם "לתרום" לטובת הציבור, וזאת נעשה על-ידי התניית מתן אישורים שממילא חלה חובה ברורה על הרשות המקומית לתת ליזם, בהשקעות של היזם בפרויקטים ציבוריים.
נושא זה נדון בע"א 7664/00 א' רובינשטיין בע"מ ואחרים נגד עיריית חולון והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, בית המשפט העליון, שופטים: ד' דורנר, י' טירקל, א' א' לוי, פסק דין מיום 18 אפריל 2002.
הכללים בעניין זה הם כדלקמן:
לפי בג"ץ 1640/95 אילנות הקריה בע"מ נגד ראש עיריית חולון ואחרים, התנייה של מתן היתר בנייה, בביצוע תשלום היטל או דמי השתתפות לצורך בניית מבני ציבור - היא בלתי חוקית בעליל, אלא אם כן היטל זה הוא חוקי בפני עמצו.
לאמור, הצבת תנאי שהיזם ישתתף בתשלום לצורך הקמת מבני ציבור כדי שהעירייה תאשר את תוכניות הבנייה שלו, היא בניגוד לחוק.
מדובר בעניין זה בנוהג פסול המושרש במדינה בה מחזיקים אנשי שררה בסמכויות רבות מדי ומשתמשים בהן כדי להשיג טובת הנאה, וראינו כבר כי גם בעד טובת הנאה "ציבורית", "לא לכיס הפרטי אלא למען הציבור" - יושבים בכלא שנים רבות.
זאת ועוד - אף שדרישת תשלום כזו היא בלתי חוקית, לא בכל מקרה יזכו היזמים בהשבת כספם, כי אם יש להסדר כזה אינטרס משותף הן לרשות המקומית והן ליזם, אזי אין לראות בהסכם משום הסכם פסול, וכאן גובר העיקרון של החופש החוזי.
בלשון בית המשפט (השופט י' טירקל):
"היה מדובר, איפוא, ברצון משותף לממש אינטרסים משותפים. המערערות היו מעוניינות בזירוז מתן היתרי הבנייה, על-מנת ליהנות מעליית ערכן של נכסיהן. העירייה הייתה מעוניינת בסיוע למימון בנייתם של מוסדות הציבור. בנסיבות אלה, לא ניתן להראות שנתקיים קשר סיבתי בין התנהגותה של העירייה לבין התשלום ששילמו המערערות".
ולכן הערעור נדחה והמערערות לא זכו בהשבת הכספים ששילמו לטובת הקמת מבני ציבור, ולפי פסק הדין -
"לפיכך יש לראות את ההסכם - למרות אי החוקיות שבדרישת התשלום - כהסכם שנועד להעניק למערערות יתרונות, ואת התשלום ששילמו על פיו יש לראות כמיועד לסגור את העסקה, ולזרז את מתן היתרי הבנייה. המערערות והעירייה כרתו, איפוא, את ההסכם מתוך רצון חופשי ואחרי ששקלו היטב את התועלת שכל אחת מהן הפיקה ממנו, לפיכך אין המערערות רשאיות להתנער ממנו ולזכות בהשבת הכספים".
המסקנה היא: כשהיזם מבקש היתר בנייה, אזי הצבת תנאי מצד העירייה, המועצה המקומית או הוועדה לתכנון ולבנייה, שהיזם יממן הקמת מבני ציבור כדי שיקבל את ההיתר - נוהג שכיח במקומותינו - היא פעולה בלתי חוקית בעליל, אלא אם כן "היטל מבני ציבור" זה הוא ממש חוקי, כי אז לא בתנאי מדובר.
לא בכל מקרה, יוכל היזם להוכיח פסלות ההסכם ולזכות בהחזרת התשלום ששילם: אם יוכח כי היה להסדר זה רצון משותף למימוש אינטרסים משותפים, לא תהיה השבת כספים.
אמנם השופט טירקל הצליח בפסק דינו "להכשיר" את הפעולה הבלתי חוקית של ההתנייה, בטענה כי מדובר באינטרס משותף, אך שמא זה שישב בכלא כאשר קיבל שוחד והכניס את כספי השוחד למטרות ציבוריות - גם הוא פעל מתוך אינטרסים משותפים?!