עתירה לביטול העברה ללא תמורה לעירייה של מגרש המיועד למגורים במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה, אשר הוגשה בחלוף למעלה משנתיים ממועד אישורה. סגן נשיאת בית המשפט המחוזי בת"א,
עודד מודריק, דן בשתי סוגיות מרכזיות: משמעות השיהוי שחל בהגשת העתירה, והאם הסכמת העותרות הייתה חופשית או כפויה.
העותרות הן הבעלים הרשום של נכס
מקרקעין המהווה שני מגרשים בשטח של 3.3 דונמים שהוא חלק מחלקה 24 בגוש 6522 בהרצליה.
בשנת 1996 חתמו העותרות על כתב הסכמה והתחייבות בלתי חוזרת להעביר לעירייה ללא תמורה את אחד המגרשים בנכס, לצורך פיצוי או מימון לבעלי זכויות במקרקעין אחרים בתחומי העיר שחלקים מנכסיהם הופקעו.
בשנת 2000 אושרה תוכנית הר/1839, אשר שינתה את ייעוד הנכס מאזור חקלאי לאזור מגורים. נקבע, כי 40% משטח הנכס יוקצו להפקעה לצורכי ציבור וכתב ההסכמה נכלל בה. עוד נקבע, כי תנאי להוצאת היתר בנייה הוא אישור תוכנית איחוד וחלוקה. האפשרות להקצות 40% מחלקה לעירייה במקום הפרשה לצורכי ציבור הוצעה לבעלי נכסים נוספים בתחום התוכנית, וחלקם קיבלו אותה. ה"סרבנים" וה"מתנדבים" נהנו מאותן זכויות שיצרה התוכנית. העותרות לא התנגדו לתוכנית.
הכשרה בדיעבד של הבנייה
העותרות בנו בנכס ללא היתר, ובמסגרת הליך פלילי שנוהל נגדן ניתן צו הריסה אשר ביצועו עוכב. על-מנת להכשיר את הבנייה בדיעבד, יזמו העותרות תוכנית מפורטת החלה על הנכס וכוללת איחוד וחלוקה בהסכמה. התוכנית הקצתה את המגרש בייעוד מגורים לעירייה. הוצאת היתרי בנייה הותנתה ברישום המגרש ע"ש העירייה. בשנת 2009 אושרה התוכנית (הר/1839ג').
בשנת 2011 פנו העותרות לעירייה בדרישה להשיב להן את המגרש או לשלם פיצוי עבור נטילתו, בטענה שהפקעה לצורכי מגורים אינה מותרת. העירייה דחתה את הדרישה בהתבסס על כתב ההסכמה, הסכמתן לתוכניות והעובדה שיזמו ונהנו מתוכנית 1839ג.
מכאן העתירה, שטיעוניה העיקריים הם בטלות הפקעה שלא כדין והסכמה נעדרת תוקף. מנגד, טענה העירייה טענות סף (שיהוי ומניעות), התוכנית מבוססת על הסכמתן המלאה של העותרות והניבה להן תועלת וכן טענה לאכיפת חוזה.
ויתרו על טענותיהן
בית המשפט החליט לדחות את העתירה. הוא קיבל את טענת השיהוי, בקובעו, כי העתירה הוגשה יותר משנתיים לאחר אישורה של תוכנית 1836ג ויותר מעשר שנים לאחר אישורה של תוכנית 1839. העותרות לא התנגדו ואף יזמו וקידמו את התוכנית המאוחרת. נפסק, כי בנסיבות העניין מתקיים שיהוי סובייקטיבי: העובדה שהעותרות במשך שנים לא ניצלו הזדמנויות רבות להשיג על הוראות התוכנית המתייחסות להעברת המגרש על שם העירייה, מוכיחה בבירור שהן ויתרו על כל טענה בעניין זה.
בהיבט האוביקטיבי, גורמים שונים (העירייה, בעלי נכסים בתחום תוכנית 1839 וצדדי ג' שרכשו זכויות בתחום התוכנית) התנהלו ומתנהלים על בסיס חלוקת הזכויות וההפרשות המגולמות בתוכניות. עוד נקבע, כי אם הייתה פגיעה בשלטון החוק, קשה לבררה היום, לאחר שחלפו שנים רבות מן המועד שבו התגבש המהלך.
באשר לחופשיות מסמך ההסכמה והשלכתה על תקינות התוכנית, נקבע, כי נטל הראייה לעניין טענת האילוץ רובץ על העותרות, העלולות לשאת ב"נזק ראייתי" בגין השיהוי. בנסיבות העניין, העותרות לא הציגו כל ראיה להוכחת טענת האילוץ. סביר מאוד שגורמי העירייה הבהירו לעותרות שבידי הרשות סמכות להפקיע עד 40% מן הנכס בלי תשלום פיצוי. בנסיבות אלה, "מה מן העותרות יהלוך אם המקרקעין יועברו על דרך של 'הפקעה' או בדרך של העברה אחרת. מה מהן יהלוך אם השימוש במגרש המועבר יהיה ל'צורך ציבורי' או למטרה אחרת".
בית המשפט הוסיף וקבע, כי ענייננו שונה מן התופעה ה"רגילה" של טענת אילוץ על-רקע "מכר ללא תמורה" לרשות המקומית או העברה "בהסכמה" לרשות במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה. העברות מן הסוג האמור היו לתופעה שכיחה, כאשר ה"הסכמה" להעביר חלק מהנכס לעירייה היא תנאי לקידום תוכנית משביחה. בנסיבות כאלה עשויה ה"הסכמה" להעברת הנכס לרשות להיחשב כמאולצת ולפיכך גם כ"נטילה" (הכוללת ממד של כפייה).
לא כן בעניין דנן, בו קיימת הסתברות גבוהה שלא הייתה התניה לקידום התוכנית בחתימה על כתב ההסכמה. גם לטענת האילוץ אין בסיס, שכן גרעין החלוקה נקבע בתוכניות קודמות, ולא בתוכנית האחרונה שנועדה להסדיר את הבנייה הבלתי-חוקית. ממילא אין בסיס לטענה שהפתרון לסוגיית הבנייה הבלתי-חוקית נכפה על העותרות.
סיכום והערה
בסיכומו של דבר פסק בית המשפט, כי המגרש הועבר לעירייה על בסיס הסכמה חופשית של העותרות. על כן אין לראות את הקניית הזכויות במגרש לעירייה משום "נטילה" שכמוה כ"הפקעה". ממילא העירייה אינה נתונה למגבלת שימוש בנכס שהועבר לה.
נראה, כי רוח הבדיקה המבוצעת על-ידי בית המשפט בעתירות מסוג זה, היא לבחון את שאלת הרצון החופשי ואת שאלת התמורה שקיבלו הבעלים בעת ובגין העברת הזכויות. עם זאת, יש לבחון אף את השאלה אם ההסכם היה חוקי ואם הייתה לבעלים באמת יכולת להתנגד להעברה זו.