המראות שעלו לכותרות לאחרונה במתחם גבעת עמל בתל אביב, היו טרגיים לכל הצופים והעוקבים. מחד-גיסא, כל אדם בעל מצפון מתקומם על התוצאה המציגה את העוול העצום ששותפות לו כל מערכות הצדק והאכיפה במדינת ישראל, שהרי לא ייתכן שאדם נולד, התגורר וקרא למקום מסוים "בית" משך 65 שנות חייו - ייזרק לרחוב בחוסר כל להתחיל חייו מחדש.
מאידך-גיסא, לפי קביעת בתי המשפט, החוק היבש, ולפי גירסת בעלי הקרקע, התושבים במקום הם "פולשים", שמנסים לגזור קופון מהרשויות/בעלי הקרקע לאחר שנים רבות של שימוש ללא תשלום בקרקע שאינה שלהם. למרות הפרדוקס שבדבר, הרי שבמציאות כיום ישנם איזורים רבים שבהם מתגוררים מזה עשרות שנים אזרחי מדינת ישראל במצב דומה, והשאלה בה עוסק מאמרנו היא האם דין אחד וזהה לכולם הוא.
לפי חוק המקרקעין, ישנם חמישה סוגי זכויות קנייניות (בעלות, שכירות, משכנתה, זיקת הנאה, זכות קדימה). למדים אנו, כי המחוקק הביע דעתו (ואולי בחר שלא לקבוע מסמרות בדבר) כי "בר-רשות" אינה זכות קניינית. עם זאת, שיטתנו המשפטית אינה טקסטואלית גרידא, ולא אחת הוגדרו זכויות על-ידי הפסיקה ומערכת המשפט, על דרך הפרשנות ומתוקף עקרונות של צדק ומוסר, כאשר "בר-רשות" היא אחת מהן. זכות זו היא יציר הפסיקה ומוענקת רק במקרים המצדיקים זאת, הואיל וזכות הקניין היא זכות יסוד אשר עוגנה בחוק יסוד
כבוד האדם וחירותו, ומשכך - בתי המשפט לא ימהרו לקבוע זכויות והטבות של גורם כלשהו בנכס של אחר (ראו: ע"א 618/05, דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות; ע"א 515/76, לוי נ' ויימן; ע"א 46971-10-12, שמואל רומי נ' דוד אידלמן).
המדינה שלחה אותם לשם
מעניין לציין בהקשר זה, כי השוואת מעמדה של הזכות במערכות הדינים השונות מעלה, כי בעוד שבמשפט הישראלי, חזקה רבת שנים במקרקעין שהוכרה כמעמד של בר-רשות לא הגיעה לכדי זכות מסוג בעלות - הרי שבמשפט העברי מהווה החזקה במקרקעין ראיה למחזיק בנסיבות מסוימות העשויה להגיע למעמד של בעלות. לפי ההלכה, כל אדם שהחזיק בנכס במשך שלוש שנים בידיעת הבעלים, והללו לא ערערו בבית דין על חזקתו, הרי ש"החזקה" עצמה מהווה ראיה שהנכס בבעלותו, כאשר מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. דוגמה נוספת לאבחנה היא מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, ולפיה מי שעיבד קרקע מסוג מירי במשך עשר שנים רצופות, זכה לבעלות עליה.
נזכיר, כי בשנותיה הראשונה יישבה המדינה עולים חדשים בשטחי מקרקעין מבלי שהסדירה מבחינה פורמלית את זכויותיהם בקרקע, אך הכירה בהם כמחזיקים ו/או נתנה את הרשאתה להתגורר במקומות אלה, בין במפורש ובין בשתיקה משך עשרות שנים. כמו-כן ישנם מקרים בהם אנשים החזיקו משך שנים רבות בקרקע מכוח רשות שניתנה להם על-ידי בעלי הקרקע שאינה המדינה. ניתן אפוא לראות, כי המכנה המשותף בשני המקרים הוא הענקת רשות לעשות שימוש במקרקעין, ואלו מכונים כ"ברי-רשות".
אותם ברי-רשות אכן הוגדרו בפסיקה, כמי שרשאים להחזיק במקרקעין מכוח הרשאה שניתנה להם מבעלי הקרקע להחזיק במקרקעין, כאשר רישיון זה יכול להינתן בהסכמה מפורשת בין הצדדים או ברישיון מכללא, בשתיקה ואי מחאה (ע"א 32/77, טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים; ע"א 50/77, מזרחי נ' אפללו). בכל מקרה, סיום הרישיון שניתן על-ידי בעל המקרקעין הוא בגילוי דעתו של הבעלים שברצונו לסיים את הרישיון.
במקרים רבים, כאשר בעל הקרקע מבקש לסיים את רשיונו של בר-הרשות, טוען האחרון שמדובר ברישיון בלתי הדיר שאין לבטלו. או אז, נאלצים בעלי הקרקעות לנקוט בהליכים משפטיים שונים לצורך הכרעה. דא עקא, שהמציאות בחיי היום-יום, במסגרתה מתנהלים הליכים לפינוי קרקעות על-ידי בעליהן לרבות המדינה, רשות מקרקעי ישראל וכו', מלמדת, כי אין דין אחיד וזהה לכולם, ולרוב הוא מוכרע על בסיס נתונים כאלה או אחרים - היוצרים אפליה שנראה שאין לה הצדקה.
דרושה הסדרה בחקיקה
כך לדוגמה, לגבי מקרקעי ישראל קובעת החלטת מועצת מקרקעי ישראל 531, שתכליתה לפנות שטחים הדרושים לרמ"י לצורך בנייה על-פי תוכנית בניין עיר ו/או לצורך יצירת עתודת קרקע לתכנון ובנייה עתידיים, כי השתתפות רמ"י בפינוי מחזיקים ומטרדים לא תעלה מעבר ל-80% מהשווי המלא של הקרקע כפנויה; במקרים מסוימים, בהינתן האישורים הנדרשים, שיעור הפיצוי יעלה מעבר לכך.
אלא, שלמרבה הצער אנו עדים לכך שהתנהלות בפועל לפינוי מחזיקים אינה אחידה. לעיתים הרשות מפצה את המפונים על-פי החלטה זו ואחרות, כאשר המקום המוחזק נדרש לרשות בדחיפות. ואילו את השכנים הגרים סמוך, שזכויותיהם במקום זהות לחלוטין, שלגבי השטח שהם מחזיקים לא אצה לרשות הדרך, פועלת היא לפנות תוך דרישת דמי שימוש וסירוב לפיצוי כלל.
מקרה נוסף שעלה לכותרות לאחרונה הוא פינוי תושבי כפר שלם, שאחרי מלחמה עיקשת קיבלו פיצוי כספי מכובד, בניגוד לתושבי מתחמים דומים שלא קיבלו פיצוי כלל.
העובדה שאין לפעול באופן מפלה, אינה גורעת לטעמנו מחבותה של הרשות לפעול בהתאם לדיני אכיפה, מקום בו ברור "שחור על גבי לבן" שמדובר בפולשים טריים. אולם נראה שלעיתים הדברים לא נבדקים כדבעי בטרם ננקטות פעולות להן השלכות כבדות-משקל, ולא אחת פוגעות קשות במי שבדיקה מדוקדקת תוביל למסקנה שאין מדובר ב"פולש" אלא בבר-רשות ו/או מחזיק הזכאי לזכויות.
נמצא, אם כן, כי החוק אינו מתייחס לבר-הרשות ולדבר הפיצוי הראוי, ונותר חלל גדול בסוגיה זו. בתי המשפט מנסים למלא חלל זה, אולם ידיהם כבולות. במקרים רבים אף הערכאות מבינות, כי הפתרון אינו בסילוק המחזיקים לרחוב באופן הנופל על הקופה הציבורית ורשויות הסעד. גם בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל השונות נעשה לעיתים שימוש בצורה חלקית ובהתאם למקרה, כך שבפועל אין כללים ברורים, כל מקרה שונה ממשנהו ונוצרות אפליה ואי-ודאות רבה.
נראה, כי תוצאת ההכרה במעמד של מחזיקים כברי-רשות על כל המשתמע מכך, לרבות הליך הפינוי ותשלומי פיצוי במקרים הנדרשים, הוא תלוי נסיבות שונות, כדוגמת זהות בעל הקרקע, הצורך המיידי בקרקע, סוג ההתיישבות (קיבוץ/עיר), התערבות גורמי ממשל וכו'. השאלה היא, האם יש הצדקה לפעול באופן מפלה וחסר הגינות בשל כך. הגיעה העת שמי מבית המחוקקים ירים את הכפפה וידאג לעגן ולהסדיר את האנומליה שנוצרה בנושא קשה וסבוך זה.