ברשותכם, אבקש במסגרת דברי להתייחס למשפט החוקתי הישראלי, ובפרט לחוקי היסוד ולתפקידה של הרשות השופטת במסגרת החוקתית של מדינת ישראל. דמוקרטיה בהיבטה הפורמלי, מזוהה עם עיקרון ריבונות העם, שבמסגרתו העם בוחר את נציגיו אשר יבטאו את השקפותיו. זהו תנאי חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי, ואולם כידוע, אין זה תנאי מספיק. היבט מרכזי נוסף לקיומה של דמוקרטיה הוא קיומם של עקרונות מהותיים, שכוללים את זכויות האדם; שלטון החוק הפורמלי והמהותי; הפרדת הרשויות; והעצמאות השיפוטית. משטר אשר שולל עקרונות מהותיים אלה - אינו משטר דמוקרטי. קיומה של חוקה, שמגבילה את כוחו של הרוב, נחוץ לשם הגשמתם של עקרונות אלה. אולם על-מנת לקיים ולבסס משטר דמוקרטי אין די בכתיבת ערכים על קלף: לבית המשפט נתון תפקיד מרכזי בהגשמת המבנה החוקתי. כפי שצוין בעבר, הרשות השופטת היא "חומת המגן" של החוקה. אופן העיגון של העקרונות הדמוקרטיים הללו, ומתכונת ההסדרה החוקתית שלהם, משתנים ממדינה למדינה - והמבנה החוקתי של ישראל הוא מורכב וייחודי במיוחד. תחילתו של המפעל החוקתי הישראלי ביום ה' באייר התש"ח (14.5.1948), אז הקריא דוד בן-גוריון, ראש הממשלה הראשון של מדינת ישראל, את אחד המסמכים החשובים ביותר בהיסטוריה של עם ישראל: ההכרזה על הקמת המדינה, היא הכרזת העצמאות. אבהיר כבר עתה כי הכרזת העצמאות אינה בגדר חוקה, ואולם היא מבטאת את חזון העם ואת ה"אני מאמין" של מדינת ישראל, והיא אף משמשת כמקור פרשני לבית המשפט. הכרזת העצמאות כוללת את העקרונות היסודיים שמהווים את ליבת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הכרזת העצמאות קובעת - בין היתר - את עיקרון היסוד שלפיו שעריה של המדינה יהיו פתוחים לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות. בנוסף, ההכרזה מעגנת את מחויבותה של ישראל לעקרונות של שוויון זכויות לכל אזרחיה של המדינה ללא הבדל דת, גזע ומין וכן חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות. לצד עקרונות אלה, הכרזת העצמאות כוללת גם חלק אופרטיבי, במסגרתו נקבע כי האסיפה המכוננת תהא אמונה על גיבוש חוקה דמוקרטית למדינה. אולם בשל מחלוקות שהתעוררו בעניין זה, האסיפה המכוננת החליטה שלא לאמץ חוקה שלמה באקט חד-פעמי. חלף האמור גובשה פשרה, המכונה "החלטת הררי", לפיה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת תכין הצעת חוקה למדינה, שתהיה בנויה "פרקים-פרקים", כך שכל אחד מהם יהווה "חוק יסודי" בפני עצמו, ואם הוועדה תסיים את עבודתה, יתאגדו כל הפרקים לחוקת המדינה. בעקבות החלטה זו מצויה מדינת ישראל כיום - למעלה מ-73 שנים מאז קבלתה - ללא חוקה כתובה שלמה. חלף זאת, מאז קום המדינה, החוקה שלנו מצויה בתהליך התגבשות מתמשך באמצעות חוקי יסוד שאותם מחוקק הפרלמנט הישראלי - הכנסת. מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד גבוה מזה של חקיקה "רגילה", וכל אחד מהם מיועד להיות פרק בחוקה לכשתושלם.

לאורך רוב שנות קיומה של המדינה, עד שנת 1992, חוקי היסוד עסקו בעקרונות יסוד משטריים ובסמכויות של מוסדות השלטון השונים - ולא היה בישראל חוק יסוד שעיגן במפורש זכויות אדם חוקתיות. בשים לב למצב דברים ייחודי זה, החל משנותיה הראשונות של מדינת ישראל, תרם בית המשפט העליון תרומה מכרעת לעיצובו של המשפט החוקתי, תוך הבטחת אופיה הדמוקרטי של המדינה וכתיבת מגילת זכויות אדם פסיקתית. פסקי דין מכוננים שיצאו מלפני הרשות השופטת, שלא כאן המקום להתעכב עליהם, ממחישים את התפקיד המשמעותי של הרשות השופטת בעיצוב ובהעמקת ערכי היסוד של הדמוקרטיה הישראלית. הם משקפים את מחויבותה העמוקה של מערכת המשפט, כבר בראשית ימיה של המדינה, להגנה על שלטון החוק ולקידום זכויות האדם. כפי שצוין, בשנת 1992 נחקקו שני חוקי היסוד היחידים בישראל שעוסקים בזכויות אדם, והם: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק-יסוד: חופש העיסוק. חוקי יסוד אלה כללו, לראשונה, הוראת שריון "מהותי" ("פסקת הגבלה"), הקובעת כי אין פוגעים בזכויות מכוח חוקי היסוד "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ואם אינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בהתאם לשני חוקי יסוד אלה - ולפירוש שניתן להם בבית המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי - בית המשפט מוסמך להכריז על אי-חוקתיות של חוק "רגיל", ואף להורות על בטלותו, כאשר הוא פוגע בזכות חוקתית שלא לפי תנאי פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. חוקי היסוד הללו אינם מגילת זכויות אדם מלאה. אין בהם, למשל, עיגון מפורש של הזכות לשוויון, הזכות לחופש ביטוי או הזכות לחופש מצפון ודת. אולם בית המשפט העליון - מתוקף תפקידו כפרשן המוסמך של הוראות הדין - פירש את חוקי היסוד, ובפרט את הזכות לכבוד האדם, באופן שיאפשר הכרה חוקתית בזכויות אלה, כזכויות הנגזרות מן הזכות לכבוד האדם. משהובהרה התשתית הנורמטיבית, החלו להגיע לפתחו של בית המשפט העליון עתירות שבמסגרתן הועלו טענות בדבר אי-חוקתיותם של חוקים. כך למשל, בשנת 2015 דן בית המשפט בחוקתיות ההסדר הסטטוטורי הנוגע להליכי פונדקאות. על-פי אותו הסדר, אחד התנאים להתקשרות עם אֵם פונדקאית היה שההורים המיועדים הם בני זוג - איש ואישה או נשים יחידניות. בעתירה שהוגשה נגד אותו הסדר נטען כי הוא מפלה קבוצות שונות באוכלוסייה ובהן זוגות חד-מיניים ואבות יחידניים. בית המשפט העליון קבע כי הסדר הפונדקאות הסטטוטורי פוגע פגיעה בלתי-מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורוּת של גברים יחידניים ושל בני זוג מאותו המין. לפיכך הורה בית המשפט על בטלות חלק מהוראות החוק, באופן המעניק גישה להליכי פונדקאות גם לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידניים.

למרות ההתקדמות הניכרת בגיבוש המבנה החוקתי בישראל לאורך השנים, עדיין קיימים בו מספר פערים משמעותיים - ובהם העדרו של חוק יסוד שיסדיר פרוצדורה מיוחדת לחקיקת חוקי יסוד, שהם כאמור פרקים בחוקה המתגבשת. כפי שצוין, ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל הובילה לכך שאותו גוף - כנסת ישראל - מחזיק בסמכות לחקיקת חוקים "רגילים" וחוקי יסוד כאחד. לצד זאת, במבנה המשטרי הישראלי הממשלה מחזיקה בגרעין השליטה בכנסת, גם בהתייחס לסמכויות החקיקה. שילובם של דברים, מוביל לכך שלממשלה יש כוח ליצור תיקונים חוקתיים ובכך לשנות את חוקי היסוד ועימם את כללי המשחק. השליטה יוצאת הדופן של הרוב הפוליטי בהליך החקיקה מעוררת את החשש, כי חלף תכנון חוקתי ארוך טווח, חוקי היסוד יכוננו בהתאם לאינטרסים פוליטיים מיידיים, באופן שיגרום לפגיעה קשה בסדר החוקתי. אין מדובר בחשש תיאורטי בלבד, ובשנים האחרונות אנו עדים להתגברות התופעה של זילות בחוקי היסוד ושחיקה במעמדם. כך, בעוד שבעבר היה מקובל לחוקק את חוקי היסוד בהסכמה רחבה, בשנים האחרונות מתגברת המגמה לקדם את כינונם ואת תיקונם של חוקי היסוד באמצעות רוב פוליטי מצומצם. בנוסף, קצב השינויים החוקתיים בישראל הוא הגבוה בעולם. מאז שנחקק חוק היסוד הראשון בשנת 1958 ועד לחודש ינואר 2023, נערכו 139 שינויים בחוקי היסוד. רק בעשור האחרון כנסות ישראל כוננו ותיקנו את חוקי היסוד עשרות פעמים, לעתים בהליכים מזורזים ותוך שימוש בפרקטיקות פרלמנטריות שונות כגון משמעת קואליציונית. פעם אחר פעם נאלץ בית המשפט העליון לעמוד על הבעייתיות הרבה שמעוררת הקלות שבחקיקת חוקי היסוד ובשינוים; והקלות שבה משנים את ההסדרים שאמורים להיות תשתית החוקה הישראלית. כפי שציינתי אני באחת הפרשות לאחרונה: "מפעל כתיבתה של החוקה הישראלית המתגבשת [הפך] למפעל כתיבה על לוח מחיק - כאשר כל רוב קואליציוני נתון משנה, באבחה, את הוראות היסוד של הדין הישראלי". הבעייתיות שבמצב הדברים הקיים בולטת במיוחד בבחינת הנהוג בדמוקרטיות אחרות, אשר מקיימות הבחנה מוסדית בין הליך חקיקת חוקים רגילים לבין ההליך שבו מתקבלות נורמות חוקתיות. הליכים אלה מעוצבים באופן שיש בו להבטיח את יציבותם של ההסדרים החוקתיים; מחייבים איזונים ופשרות בין קבוצות שונות במדינה; ומעניקים לנורמה החוקתית לגיטימציה רחבה. הנה כי כן, במפעל החוקה הישראלית חסרה עדיין אבן פינה מרכזית בדמותו של חוק-יסוד: החקיקה, אשר יעגן את "כללי המשחק" החוקתיים ויסדיר, בהסכמה רחבה, את המתווה לחקיקת חוקי היסוד.

הקלות שבחקיקת חוקי היסוד ובשינויַם הקרינה גם על מידת הריסון של בית המשפט העליון, בבואו לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד שנחקקו תוך ניצול קלות זו. בפסיקת בית המשפט פותחו שני ענפים עיקריים של ביקורת שיפוטית על-מנת להבטיח מענה אפקטיבי במצבי קיצון שכאלה. ראשית, פותחה דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אשר אינה מתמקדת בביקורת על תוכנה המהותי של הנורמה שעוגנה בחוק היסוד, אלא בשאלה האם מדובר בנורמה שמתאימה להימנות בסדר הנורמות החוקתיות. על-מנת לבחון שאלה זו, נקבע בפסיקתנו מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון, הוא שלב הזיהוי, יש לבחון אם חוק היסוד נושא מאפיינים צורניים וסימני היכר של נורמות חוקתיות. על-מנת לענות על שאלה זו, ניתן לבחון - בבחינת רשימה שאינה סגורה - שלושה "מבחני עזר": מבחן היציבות, שעניינו בשאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני או שלפנינו הסדר יציב צופה פני עתיד; מבחן הכלליות, שבמסגרתו יש לבחון אם הנורמה היא בעלת תחולה "מבנית-כללית" או שמא מדובר בנורמה בעלת מאפיינים פרסונליים; ומבחן ההתאמה למארג החוקתי, שבו נבחנת השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של הנושאים שהוסדרו בחוקי יסוד אחרים או בחוק היסוד שאליו מתווסף התיקון. ככל שהנורמה אינה מקיימת את אחד או יותר מסימני ההיכר האמורים, עוברים אנו אל השלב השני, הוא שלב הצידוק. במסגרתו שלב זה עובר הנטל למשיבים להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק יסוד. ענף נוסף של ביקורת שיפוטית שאומץ בשיטתנו, מתמקד בתוכנה של הנורמה החוקתית. בית המשפט העליון פסק, כי הכנסת כרשות מכוננת אינה "כל יכולה", וכי אין בסמכותה - אף לא בחוק יסוד - לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוסף נקבע, כי בית המשפט העליון מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, וכי במקרים חריגים וקיצוניים מוסמך בית המשפט להכריז על בטלות חוק יסוד שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. כך, לאחרונה, הורה בית המשפט העליון בישראל על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה - תיקון אשר שלל באופן גורף את הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה ושרי הממשלה. בית המשפט קבע, כי התיקון מעצים באופן ניכר את הכוח הרב המרוכז ממילא בידי הממשלה ושריה, וחוסם את אפשרותו של הפרט לקבל סעד בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון. בפסק הדין הודגש הכוח חסר תקדים שמצוי בידי הרשות המבצעת בשיטה הישראלית, שנעדרת מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי שמקובלים במדינות דמוקרטיות אחרות. הובהר כי במצב דברים זה, הביקורת השיפוטית היא המנגנון האפקטיבי היחיד שיש בו כדי להגביל באופן ממשי את הכוח הריכוזי של הרוב; ומשכך פגיעה משמעותית בסמכויות בתי המשפט עשויה לסתור באופן חזיתי את מאפייניה הדמוקרטיים של המדינה. פסק הדין בעניין עילת הסבירות ממחיש את החשיבות שטמונה בביקורת שיפוטית אפקטיבית לשם שמירה על ערכי הדמוקרטיה, ובראשם זכויות האדם ושלטון החוק. בהקשר זה יש לזכור כי תנאי הכרחי לקיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית הוא השמירה על עצמאותה ועל אי-תלותה של הרשות השופטת עצמה.

עקרון העצמאות ואי-התלות השיפוטית מורכב ממספר היבטים שונים. המובן הראשון הוא אי-תלות אינדיבידואלית, שמשמעותה היא שכפיפותו של השופט היא למרות הדין בלבד. עיקרון זה בא לידי ביטוי בחוק-יסוד: השפיטה, אשר קובע בסעיף 2 כי בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרות הדין. משמעותו של עיקרון זה הוא כי תפקידו של השופט הוא ליישם את החוק לפי מיטב ידיעתו, ועל-פי מצפונו. אכן, קיומה של מערכת שפיטה עצמאית מותנה בכך שהשופט אינו סר למרותו של איש - אל לו להיות מושפע מבעל הדין החזק; אל לא להיות מושפע מדעת הקהל, מחשש מביקורת או מרצון לשאת חן. מובן נוסף של אי-תלות הוא אי-תלות מוסדית - קרי, אי-תלותה של מערכת המשפט כולה, מול רשויות השלטון האחרות. בישראל, למרבה הצער, עצמאותה המוסדית של הרשות השופטת לוקה בחסר, בפרט אל מול הרשות המבצעת. כך למשל, החלטות מסוימות בנוגע לתקציב הנהלת בתי המשפט מתקבלות על-ידי הרשות המבצעת. בנוסף, חלק מההיבטים הניהוליים של מערכת בתי המשפט כפופים, לפחות במידה חלקית, להכרעתה של הרשות המבצעת - ובאופן ספציפי לאישורו או להסכמתו של שר המשפטים.   הדוגמה המובהקת ביותר היא הכפפת מינוייהם של נשיאים וסגני נשיאים בבתי המשפט המחוזיים ובבתי משפט השלום להסכמת שר המשפטים. מצב זה עשוי לגרום - ואף גורם בימים אלה - לכך שמינויים רבים לא מקודמים; לכך שהרכבם של חלק מבתי המשפט הוא חסר; ולהכנסת שיקולים פוליטיים להליכי מינוי הדרגים השיפוטיים הניהוליים. אין זה סוד כי בשנים האחרונות ספינת הרשות השופטת שטה על מים סוערים; אנו עדים ליוזמות לשינויים מרחיקי לכת בסמכויות בתי המשפט, אשר נועדו לפגוע בעצמאותם; ולקריאות מצד אנשי ציבור שלא לקיים פסקי דין של בית המשפט העליון. חרף האתגרים הללו, הרשות השופטת בישראל שומרת על עצמאותה ועל יציבותה. גם כיום, אנו ממשיכים לפעול לטובת הציבור ללא מורא ובהתאם לציווי המקראי לשופטים: "לא תגורו מפני איש", ובהתאם למורשת של שופטי ישראל מאז קום המדינה. היום, כמו אז, שופטי ישראל פועלים ללא לאות כדי להגן על שלטון החוק ועל זכויות האדם. לסיום, המפעל החוקתי של מדינת ישראל, שהחל עם הכרזת העצמאות ונמשך דרך חקיקת חוקי היסוד, ניצב כיום בפני אתגרים משמעותיים. אולם לאורך קיומה של המדינה עמדנו לפני אתגרים ומשברים רבים, ואני מאמין בלב שלם שנצלח גם את האתגרים הנוכחיים. זאת, מתוך המחויבות לעקרונות ולערכים שעומדים בבסיס מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית. כך עשינו וכך נמשיך לעשות.