לפני כ-13 שנים התכבדתי לשאת דברים לרגל פתיחת שנת המשפט כאן, באוניברסיטת חיפה. ביקשתי אז להרהר על מגמות עתידיות במשפט הישראלי. הרקע לדבריי היה מאמרו המכונן של פרופ' מני מאוטנר על "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". אמרתי שהפורמליזם טעון חיזוק, הערכים טעונים מיקוד, ולצד זכויות אדם נדרשת גם אחריות חברתית של הפרט כלפי הסובב - הזולת והקהילה.
במאמרו הצביע פרופ' מאוטנר על שינוי טקטוני בנוף. עיקר החידוש, על קצה המזלג, נעוץ בהסבר שהציע לזרם השינויים שהחל שוטף את המשפט הישראלי מראשית שנות ה-80, שאותם אפיין בירידת הפורמליזם ובעליית הערכים, ושבשנות ה-90 וה-2000 הפך לשיטפון ממש. אליבא דמאוטנר, ההסבר לשינויים הללו לא נעוץ בהתפתחות פנים-משפטית בלבד, אלא זהו חלק ממערכה חברתית כוללת ורחבת-היקף על הגמוניה. לדידו, המפתח להבנת התהליך אינו טמון בשאלה מהו הדין, אלא דווקא בשאלה מי דן - מי קובע את הדין.
ההסבר לתמורות שחלו במשפט הציבורי בישראל, לפי מאוטנר, טמון בשינויים דמוגרפיים ואידאולוגיים בחברה הישראלית ובשינוי במאזן הכוחות הפנים-חברתי - שבא לידי ביטוי בהתגוששות בין מוקדי כוח שונים: המערכת הפוליטית מזה, בית המשפט והפקידות הבכירה בשירות הציבורי מזה.
רבים וטובים סבורים כי המאבק שעליו הצביע מאוטנר לפני כשלושה עשורים הוא העומד במרכז האירועים המכוננים של העת האחרונה. המאבק הגיע לשיא במשבר שבו אנו שרויים זה כשלוש שנים; סופו - מי ישורנו.
דומני כי ליבת הניתוח של מאוטנר מצויה בקונצנזוס נדיר עד מאוד במקומותינו. הדבר בלט במיוחד על-רקע התבערה הציבורית שלהטה נוכח התיקון לחוק יסוד: השפיטה, שביטל את עילת הסבירות. חלק קטן למדי מהשיח באותה תקופה עסק בדין המנהלי עצמו ובשאלה מה בדיוק ישתנה, אם בכלל, נוכח התיקון; ואם יהיה השינוי לברכה או לקללה. חלף זאת, התמקד עיקר השיח ב"מאזן העוצמה" בין הממשלה לבית המשפט, ובשאלה אם ביטולה של עילת הסבירות יעניק לממשלה כוח דורסני ובלתי מוגבל, או שמא יתקן עיוות שבמסגרתו צבר בית המשפט עוצמה לא לו, על חשבון נציגיו הנבחרים של הציבור.
המחלוקת הייתה אפוא חריפה: "וינועו אמות הסיפים מקול הקורא והבית ימלא עשן" (ישעיהו ו, ד). אולם נראה כי ישנה הסכמה על השאלה המצויה במוקד: חלוקת הכוח בין הרשויות והאיזון הראוי ביניהן.
מאוטנר כמובן אינו הראשון לשים במרכז הבמה את המאבק בין מספר מצומצם של מוסדות המתחרים ביניהם על כוח ועל סמכות הכרעה. את שורשיו של התיאור הנ"ל ניתן לאתר עוד בראשית התפתחותה של הדמוקרטיה המערבית המודרנית. תפיסה דומה עמדה ביסוד הצעתו של מונטסקייה בספרו "על רוח החוקים" להפריד בין סמכויות החקיקה והביצוע לסמכויות השפיטה, כך שמוקדי הכוח המתחרים יישמרו האחד מפני עריצותו של האחר. דבריו של מונטסקייה בדבר הצורך ב"הפרדת רשויות" שבו גם את ליבם של כותבי ה"פדרליסט" - מהמסמכים המכוננים של הדמוקרטיה האמריקנית. הללו ניסחו אותם בדרכם שלהם במסגרת המאמץ לכינון מוסדות הרפובליקה החדשה, ובפיהם זכתה העמדה לכינוי הרווח עד היום - גישת "האיזונים והבלמים".
נשמעות תהיות: האם עודנו בגדר "משפט"
כותרתו של המושב היא "היבטים ציבוריים של שיקום". דומני שאין עוררין על הצורך בשיקום לאומי כולל. עברנו שנים קשות מאוד. בזכות חיילינו הגיבורים שבחזית - לוחמים ולוחמות - ואיתנות האזרחים שבעורף, צריך וניתן לקוות ליציאה מן המצר. או אז, לכשנגיע לחוף מבטחים, יהיה צורך בשיקום ובשיפוץ, ובכלל זאת - שיקום של המשפט הציבורי.
אין לכחד: מצבו קשה; ולא אחת נשמעות תהיות אם עודנו בגדר "משפט". באולמות בית המשפט הגבוה לצדק ניטש קרב חפירות שבו מאמצים שני הצדדים, המעלים על נס ערכים חשובים וראויים - שוחרי "משילות" ו"אחריותיות" מזה, ודורשי עצמאות שיפוטית ומקצועית מזה - מדיניות של אף שעל. קטטה זו מתפשטת כאש בשדה קוצים, מתלהטת ועורמת עיי חורבות אלו על אלו. זאת גם נוכח מלחמה קשה שכפה עלינו אויב מר ואכזר.
בעת הזאת, לאחר שובם של החטופים החיים לביתם, בתקווה ובתפילה שאחינו שנרצחו יובאו כולם במהרה לקבר ישראל, נפתח לנו פתח לריפוי. למנוחה ולנחלה טרם הגענו, אך הניצנים נראים בארץ. ידענו במלחמה להיחלץ חושים ולהכות את מבקשי-נפשנו ביבשה, באוויר, בים ובכל מקום שהם - "שוק על ירך מכה גדולה" (שופטים טו, ח). קל וחומר שנשכיל ונדע ליישר את ההדורים בינותינו ולהשכין שלום בתוכנו.
אך לשם כך נצטרך לשנות את דרכינו. לא נוכל עוד להפטיר כדאשתקד. בביזיון וקצף - אין תועלת; לחרמות ולחרפות - אין תוחלת. אם כל אחד מאיתנו - ובפרט אלה מאיתנו שהופקדו על ענייני הציבור ועל רשויות השלטון - ישוב להרגליו הקודמים ולקטטות האתמול, שום שיקום לא יצלח. כיצד ניתן אפוא להימנע מכך ולאחות את השברים? לשקם את מה שחרב בסערות הזמן?
במחלוקת שתיארתי בולטת גם הסכמה מסוימת בין הניצים. אלו ואלו מסכימים על כך שהבעיה המרכזית, החטא הקדמון שחולל את המשבר שממנו מבקשים אנו להשתקם, קשור בהפרת האיזון - ניסיון לא הגון להסיג את גבולות חלוקת הכוח בין מוסדות השלטון. כל שנדרש אפוא, לדעת כולם, הוא לייצב את מאזני הכוח; להשיב מידי המוסד הסורר את הסמכויות שנטל שלא כדין, ולתיתן בידי המוסדות הזכאים להן בצדק וביושר.
אם כן, בהתחשב באותה "הסכמה" מופשטת, מדוע בכל זאת מקננת בליבנו התחושה שאנו מצויים, מזה כמה שנים, בפני מבוי סתום?
התשובה נעוצה בתהום הפעורה בין הצדדים בכל הנוגע לשאלה המעשית: כיצד יושג האיזון המיוחל? כיצד ניתן להשיב את הסדר על-כנו? הצדדים כאמור מסכימים על הצורך בהשבת האיזון שהופר, אולם בפועל משחקים משחק סכום-אפס: כל צד סבור שדווקא האחר הוא שהסיג את הגבול, ושבהיעדר הסכמות אין מנוס אלא לכפות עליו "בכוח" להשיב "את הגזֵלה אשר גזל" (ויקרא ה, כג). כיון שכך, אך טבעי שכל פשרה תיחשב ככניעה לבריונות; שמא, חלילה, כבגידה ממש.
כדי לצאת מהמלכוד ולהתחיל לצעוד במסלול הארוך לשיקום ולריפוי, עלינו לנסות לחפש שפה אחרת - כזו שלא כופה משחק סכום-אפס בין השניים האוחזין בטלית. האם תיתכן כזו?
כדי לענות על שאלה קשה זו אבקש מכם לשקול, ולו לרגע, את אפשרות הוויתור על תמונת-העולם שתיארתי - זו שבליבה עיסוק תמידי בכוח ובחלוקתו בין המוסדות המתחרים. אבקש להציע שינוי קטן, אך לטעמי חשוב, בשפה ובהלך-המחשבה המשמשים אותנו לתיאור חלוקת הכוח המוסדית במדינתנו: מעבר מ"איזון" ל"ביזור". היינו - משיח העוסק בחלוקת הסמכויות בין מספר מוקדי הכרעה, לדיבור פלורליסטי המבקש ומבכר ריבוי של מרכזי-כובד. אבקש להציג תמונת-עולם שבמסגרתה דווקא לוויתור על העוצמה יש אפקט משחרר ומרפא, שאינו כרוך בפחד המצמית שמא ישמש כנשק בידי הרשויות המתחרות על הבכורה בדרכן אל רודנות ללא מצרים.
מאזן העוצמה בין רשויות השלטון - "דרושים בלמים"
הזכרתי כי מטאפורת "האיזונים והבלמים", העוסקת בשמירה על מאזן העוצמה בין רשויות השלטון, מזוהה מראשיתה עם כותבי הפדרליסט ועם המנגנונים שעיצבו אלו עבור הדמוקרטיה האמריקנית. אלא שכידוע, את שיטת הממשל שלנו ירשנו דווקא מה"עולם הישן" - המסורת הבריטית. בספרו "הרציונליזם בפוליטיקה" טוען הפילוסוף מייקל אוקשוט כי מסורת זו שונה באופן מהותי ממקבילותיה הרפובליקניות - הן מצדה השני של התעלה, הן מעבר לאוקיינוס האטלנטי. אוקשוט מסביר כי יש הבדל דרמטי בין האופן שבו נתפסת החירות - כמושג וכחוויית חיים - במסורת הצרפתית והאמריקנית, לבין האופן שבו היא נתפסת אצל האנגלים. לטענתו, מושג החירות האנגלי קשור בראש ובראשונה בביזור הכוח, ולא באיזון בין המחזיקים בו: "החופש שממנו אנו נהנים [...] אינו נובע מהפרדת הדת והמדינה [...] לא מזכות הקניין, לא מן השלטון הפרלמנטרי [...], לא מעצמאותה של הרשות השופטת, ולא מאף אחד מאלפי המנגנונים וההסדרים המאפיינים את חברתנו. הוא נובע מן הדבר שכל אחד מהם מייצג ומסמל, דהיינו מהעדרם של ריכוזי כוח אימתניים בחברתנו. זהו התנאי הכולל ביותר לחופש שלנו, עד כי ניתן להניח שהוא מכיל את כל שאר התנאים".
לדבריו של אוקשוט, אידיאל ביזור הכוח העומד בלב תפיסת החירות הבריטית הוא דו-ממדי: הוא בא לידי ביטוי הן בזמן הן במרחב. בממד הזמן, הוא טוען, האידיאל הביזורי "בא לידי ביטוי, ראשית כול, בחלוקת הסמכויות בין העבר, ההווה והעתיד. אף אחד מאלה אינו שולט בחברתנו לבדו. [...] חברה שהעבר, ההווה או העתיד שלה מושלים בה ללא מצרים, נתונה לעריצות הדעה הקדומה המונעת את החופש. הפוליטיקה [...] היא שיחה שיש בה זכות דיבור לעבר, להווה ולעתיד. אף על-פי שידו של אחד מן השלושה עשויה לעתים להיות על העליונה, אף אחד מהם אינו אדון באופן קבוע, ובשל כך אנו חופשיים".
במבט ראשון תובנה זו אינה מובנת מאליה. אנו נוטים לחשוב על המחויבות החוקתית שלנו לעבר בתור משקולת המונחת על צוואר חירותנו; לא בתור תנאי לקיום אותה חירות. למעשה, העמדה שלפיה הצורך להתחשב בעבר פוגע בחירותנו בהווה נפוצה כל כך במסורת האמריקנית, עד שזכתה להמשגה אקדמית קלאסית תחת הכותרת "הקושי האנטי-רובני". לעומת זאת, במסורת הבריטית ביזור הכוח בין העבר, ההווה והעתיד לא נתפס כאיום על החירות, גם לא ככורח בל-יגונה. להפך - זהו המצב הרצוי. ההווה איננו חזות הכול. כאן ועכשיו, האופק מוגבל. לא רק אוקשוט חשב כך. אדמונד ברק בספרו "מחשבות על המהפכה בצרפת" הסביר כי החברה היא שותפות בין החיים, המתים, והעתידים להיוולד. הוגה נוסף, צ'סטרטון, כתב בהקשר דומה כי "המסורת היא הדמוקרטיה המ
שקללת גם את קולם של המתים".
אשר לפיזור הכוח במרחב, מסביר אוקשוט:
"הכוח מתחלק אצלנו [גם] בין שלל האינטרסים והגופים האינטרסנטיים המרכיבים את חברתנו. איננו חוששים ממגוון האינטרסים ואיננו מבקשים לדכא אותו; אנו סבורים כי החופש שלנו לוקה בחסר כל עוד לא הושלם פיזור הכוח ביניהם וכי אנו נתונים בסכנה אם אינטרס יחיד או צירוף של אינטרסים, אף אם אלו הם האינטרסים של הרוב, צוברים כוח יוצא מגדר הרגיל. [...] התנהלות הממשל בחברתנו אינה כרוכה רק בחלוקת הכוח בין זרועות הממשל המוכרות, אלא גם בחלוקתו בין הממשלה לאופוזיציה. [...] אנו מחשיבים את עצמנו חופשיים מפני שבחברתנו לשום גורם אין היתר לכוח בלתי מוגבל [...] סוד החופש של חברתנו טמון בכך שהיא מורכבת ממספר רב של גופים, שבטובים שבהם קיים אותו פיזור כוח המאפיין את הכלל".
על-פי גישה זו, פיזור הכוח אינו מתמצה בשמירה על "שיווי משקל" בין כמה מוקדי עוצמה המקיימים ביניהם מאזן אימה. במקום זאת יש להקפיד לפזר את הכוח גם בתוך מוסדות השלטון עצמם; לייבש בעקביות "ביצות" שבהן הכוח נאגר ועומד זמן רב מדי, במקום לזרום על פני השדה כולו ולהרוותו מים חיים. אכן, זו גישה שונה קמעה מזו הרווחת במקומותינו - בה מקובל לדרוש "משילות" מוחלטת בקול גדול, או להתעקש כי על בית המשפט להעמיד לביקורת שיפוטית כל פעולה של נבחרי הציבור.
איזו חברה נוצרת כתוצאה מפיזור הכוח בזמן ובמרחב? אוקשוט מסביר שזו חברה המאופיינת:
"בצעידה באופן שלא יזעזע את החברה, ולא יפגע בגסות בזכויות הדורות הבאים [...] חברה שכזו תצעד [...] לאורם של עקרון ההמשכיות (פיזור הכוח בין העבר, ההווה והעתיד) ועקרון הקונצנזוס (פיזור הכוח בין האינטרסים הלגיטימיים השונים בהווה). אנו מכנים את עצמנו אנשים חופשיים מפני שהרדיפה אחר משאות נפשנו הנוכחיות אינה נוטלת מאיתנו את אהדתנו להתרחשויות העבר. [...] בסירוב העיקש להתגמש [...] ובהעדפת קיצור הדרך על פני הדרך הארוכה, אנו מזהים אם ווה את אותות העבדות. [...] החופש מצוי אפוא לדידנו בהעדפת שינויים איטיים וקטנים המבוססים על תמימות דעים חופשית, ביכולתנו למנוע פילוג בלי לדכא את ההתנגדות, ובתפיסתנו כי מוטב שחברה תנוע בצוותא מאשר שתנוע מהר או שתגיע רחוק".
איך אומרים? הלוואי עלינו.
ביזור הכוח מפחית הסכנות
מן האמור עד כה ניתן לעמוד בבירור על יתרונותיו של המודל הביזורי על פני מודל האיזונים והבלמים. בזכות הביזור, הסכנה בהרחבת "מעגל ההסלמה" - שבמסגרתו אף מוסד או קבוצה לא מוכנים לוותר על פירור מכוחם, מחשש שמא האחר ינצל את הדבר כדי להרחיב את גבולו - פוחתת דרמטית. גם ההגנה על החירות חזקה בהרבה במודל הביזורי, מאותה סיבה שבשלה בניין העומד על גבי שלושה עמודי-תמך, חזקים ועמידים ככל שיהיו, יהיה לרוב חלש יותר מבניין הניצב על גבי רשת שלמה של יסודות. זאת ועוד. מודל האיזונים, הנסמך על שיווי משקל עדין ושברירי בין כוחות רבי-עוצמה, יוצר תרבות כוחנית יותר שבה עוסקים באופן אינטנסיבי, לעיתים אף אובססיבי, בשאלה היכן שוכן הכוח ולמי זכות המילה האחרונה. בתרבות שממוקדת בכוח, השפה המדוברת הופכת אלימה ווולגרית, עוסקת בעניינו של גוף (איש או מוסד) ולא בגופו של עניין. "כשיש לך פטיש ביד, כל דבר נראה כמו מסמר", אמר הפסיכולוג היהודי-אמריקני אברהם מאסלו.
משעמדנו על יתרונותיו של המודל הביזורי נשאלת מאליה השאלה - הנוכל גם אנחנו להתקרב למודל זה? האם ישנה דרך לפרוץ את מעגל ההסלמה?
עד כה ביקשתי לשאוב השראה מן המסורת שירשנו קצת "בעל כורחנו", פועל יוצא של שלטון המנדט הבריטי בארץ. כעת אשוב ל"בית אבא" - "מורשה קהילת יעקב". במסכת סוטה מנסה הגמרא לתת פשר למצוות "והלכת בדרכיו" של הקדוש ברוך הוא, המופיעה בכמה מקומות ובכמה נוסחים. כיצד יכולים אנו, בני אנוש, להידמות לבורא עולם? רבי חמא ברבי חנינא מסביר כי עלינו "להלך אחר מידותיו של הקדוש ברוך הוא", ובמסכת שבת אומר אבא שאול דברים דומים: "הווי דומה לו: מה הוא חנון ורחום - אף אתה היה חנון ורחום". ייתכן כי כדי לצאת מהמלכוד וליהנות מיתרונותיה של צורת שלטון פלורליסטית יותר, נוכל להיעזר גם אנחנו בהידבקות באחת ממידות הבורא - מידת הצמצום העצמי. מושג יסוד בקבלת האר"י הוא "החלל הפנוי". על-פי תורה זו, כדי לברוא את העולם, האל - שנמצא כידוע בכל מקום ומלוא כל הארץ כבודו - היה חייב "לצמצם עצמו"; כלומר לאפשר את קיומו של ריק, חלל נעדר מנוכחותו, כדי שיהיה כביכול "מקום" לעולם להתקיים.
אם ננסה אפוא אנו ללכת בדרכיו, ייתכן שנגלה כי תחילה וראש לפדיון נפשנו טמונים באימוץ תורת הצמצום העצמי. "ההתגוששות" הבין-מוסדית שלנו תיפסק אם הקבוצות עתירות הכוח ישימו גבול לעוצמתן; יאפשרו את ביזור הכוח גם בתוכן פנימה; יצמצמו את עצמן וייתנו "מקום" לחברה; חלל פנוי שדרכו יזרום פנימה אוויר ויפשיר את המחנק. כך אומרים לנו חז"ל על ריבון העולם: "כל מקום שאתה מוצא גבורתו של הקב"ה, אתה מוצא ענוותנותו" (בבלי, מגילה לא, א). עלינו לראות את האחר, להבטיח את מקומו. "איזהו גיבור? הכובש את יצרו [...] איזהו מכובד? המכבד את הבריות" (משנה, אבות ד, א).
"תורת הצמצום העצמי"
דיברתי עד עתה בעיקר במישור התאורטי, המופשט, וכעת אולי אתם שואלים את עצמכם - מה תכל'ס? היכן וכיצד ניתן ליישם את "תורת הצמצום העצמי" המתוארת, ולהורידה לפסים מעשיים? על שאלה זו אנסה להשיב כעת.
הבה נדבר בישירות: מצב ביזור הכוח בישראל - טעון שיפור. נתחיל באחות הבכירה בקרב רשויות השלטון אצלנו: הכנסת. חרף כוחם השווה של כל אחד מ-120 חבריה, החופשיים לכאורה להציע הצעות-חוק ולהצביע איש איש על-פי ציפיות בוחריו ושיקול-דעתו, ישנם מנגנונים פוליטיים רבים (כמו המשמעת הקואליציונית) המכרסמים בכוחם לפעול. מרכז הכובד עובר אל ראשי הסיעות. כאלה הם פני הדברים במידה רבה גם בממשלה. כידוע, ברוב שנותיה של המדינה הייתה מקובלת התפיסה שלפיה ראש הממשלה הוא "ראשון בין שווים", וכי לממשלה אחריות משותפת, כגוף, על ניהול ענייני המדינה. תפיסה זו הולכת ונשחקת ברבות השנים, כאשר עוד ועוד החלטות חשובות מתקבלות בקבינט או בפורום מצומצם עוד יותר. הדברים נכונים גם באשר לכוח השלטוני הרב המרוכז בידי הממשלה ביחס לאחיותיה הקטנות - הרשויות המקומיות.
אניח לפי שעה לכנסת ולממשלה, משום שתמיד נוח יותר לבקר את הזולת, וקצת יותר קשה להישיר מבט פנימה בביקורת עצמית... אבל זה נחוץ למשפט הציבורי. אעדיף אפוא להתמקד בענייננו-אנו, ולו במקצת; גם אצלנו ישנה מלאכה לעשותה. אבקש להציע כיווני פעולה אחדים שבעזרתם נוכל אנו השופטים "ללכת בדרכיו", ברוח אותו צמצום עצמי, בשני המובנים שהזכרתי. הראשון - במישור הזמן, בראי יחסינו עם הענקים שקדמו לנו ועם הדורות הבאים שיירשו אותנו; השני - במישור המרחב, הן בנוגע ליחסינו עם הרשויות האחרות, הן בתוככי בית המשפט העליון פנימה.
"מחויבות לתקדימי-עבר"
לגבי מישור הזמן, אציע להוסיף ולהרהר על מוסד ה"תקדים" שנדמה כי קומתו שחה מעט לאחרונה. "כללי-משחק" יסודיים של המשפט הציבורי משתנים לנגד עינינו. הלכות ותיקות ויציבות נהפכות כלא היו; תקדימים "בעלי-זקן" מושלכים הצידה ככלי אין חפץ בו; וגם במעמדו של החוק החָרוּת חל פיחות דרמטי. אמנם, על פני הדברים הפרקטיקה המשפטית של הסתמכות על הכרעות עבר - אינה מובנת מאליה. בצדק ישאל השואל: מדוע עלינו להימנע מלקבל החלטה שנדמית כטובה וראויה היום, ולהסתמך על החלטה שונה שניתנה תמול-שלשום? אולי, ניתן להוסיף ולתהות, החלטת קודמינו הייתה נכונה לשעתה, לעולם שבו ניתנה - העולם של אתמול - אך אינה רלוונטית בהכרח לזמננו-אנו?
בטענות הללו יש יותר משמץ של אמת. מצב שבו העבר נהנה מריבונות מוחלטת על ההווה והעתיד איננו נסבל. מצב כזה מביא להנצחתן של עוולות ושגיאות, ולא מאפשר למשפט להתפתח, להשתפר ולהתעלות גם אם החברה כבר צעדה קדימה. לכן למשל גם חוקות קשיחות במיוחד כוללות בדרך כלל מנגנון שינוי, וברוב שיטות המשפט, בית המשפט העליון אינו מחויב לתקדימיו.
עם זאת, אין להסיק מהאמור כי לתקדים אין חשיבות, ושניתן לזנוח אותו לאנחות או להתעלם ממנו בנקל. הקושי מתחיל במישור הפורמלי. אכן, בית המשפט העליון אינו כבול לתקדימיו-שלו. ברם, סעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה הוא הגודר את סמכותנו: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". כפי שהטעים השופט
אלכס שטיין בפסק הדין על עילת הסבירות: "תוכנו של הדין אינו יכול להיות תלוי ברצונותיו ובערכיו האישיים של השופט או בערכיהם של האזרחים הטובים עמהם השופט מזדהה - יהיו נאורים ונעלים ככל שיהיו. מסכת הדינים שהשופט נדרש להפעיל וליישם בפסיקתו חייבת להימצא בעובדות המשפט שאינן תלויות בשופט". ההסתייעות בתקדימי-העבר משמשת את השופט כמעין "מעקה בטיחות" שתומך את השופט בהילוכו בגדרי-הדין, ובגדריו בלבד, מבלי שהתוצאה תהא תלויה בזהותו ובערכיו. גם השיטה האדברסרית הנוהגת משמשת כ"מעקה בטיחות" לבית המשפט - שלא נועד לטעון בעבור הצדדים, לא לתקן למענם את עתירותיהם, לא להציעם עילות שלא שיערון - אלא לפסוק על-פי טענותיהם.
לצד ההיבט של המחויבות הפורמלית, להתחשבות בחוק ובתקדים יש גם הצדקות חיצוניות. לאחרונה אמרתי כי "נדבך משמעותי ומרכזי במשפט ובשלטון החוק, שיש בו כדי להבחינם ממערכות שיקולים אחרות הפועלות בשדה הציבורי, הוא היציבות והעקביות: 'ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים [...] אלא בכך שהוא נשען על הוראותיהן של נורמות יציבות השוות לכול ואשר מחייבות את הכל במידה זהה'".
לבסוף, ואולי בכך עיקר, דומני כי הגישה שלפיה העת הנוכחית - על מאפייניה הייחודיים ועל הקשיים שהיא מזמנת - מצדיקה רביזיה כוללת בדין הנוהג במחוזותינו, עלולה לכפות עלינו מעין "דיקטטורה של ההווה", אם לשוב אל דברי אוקשוט שהזכרתי. ההווה, מעצם טיבו וטבעו, הריהו קצר-מועד, בר-חלוף. ספק אם ניתן ללמוד על ההסדרים המשפטיים הראויים והנחוצים במדינה דמוקרטית רק על יסוד "צילום" רגעי של ההווה. המחויבות לתקדימי-העבר מבוססת על תובנה פשוטה: גם הדורות שקדמונו ידעו דבר או שניים, ואף אם לא היה לאל-ידם לחזות כל תג ותג מההתפתחויות בהווה, הרי שאין זו הצדקה לבחון מחדש את כל ההסדרים שהורישו לנו. העבר אינו כובל אותנו, אך בניסיון המצטבר שהוא נושא עמו ודאי יש ערך רב.
הדברים נכונים גם בהסתכלות על יחסינו עם העתיד. פסיקה תקדימית, שניתן להצדיקה אך ורק על בסיס התאמתה הנטענת לנסיבות ההווה, עלולה להוריש לדורות העתיד מפגעים סביבתיים חמורים שירעילו את האקלים המשפטי עוד שנים רבות לאחר שתיעלם הצדקתם; בבחינת "בטל טעם, אך לא בטלה תקנה". כך גם לימדנו הנשיא שמגר:
"כמו האל הרומי יאנוס יש לתקדים שני פנים. פניו של התקדים הן גם אל העתיד, כי אנו נקראים לבחון את ההחלטה של היום, כתקדים עבור מי שייקרא להכריע מחר. היום הזה אינו רק המחר של האתמול, אלא גם האתמול של המחר. שיטת התקדים, כורכת עימה, אפוא, גם את האחריות השיפוטית המיוחדת הנובעת מן הסמכות לעצב עתה תקדים לעתיד, כי מכוחו מוטלים חיובים על אלו שיכריעו בנושאים דומים מעתה ואילך".
בקיצור, חברה חופשית, פלורליסטית, היא כזו המבזרת את הכוח במישור הזמן; מתחשבת בעבר ובעתיד במסגרת הכרעותיה המשפטיות, באמצעות הכבוד שהיא רוחשת למוסד התקדים המחייב, ומבלי שהדבר יביא להתעלמות משינויים נדרשים או לקיפאון.
עד כאן במישור הזמן.
אשר לצמצום העצמי גם במישור המרחב, גם בו ישנם שני היבטים: מול הרשויות האחרות, ובתוכנו פנימה.
על בית המשפט להישמר מלהסיג גבולן של רשויות אחרות
לגבי יחסינו עם הרשויות האחרות, התבטאתי בעבר על החשיבות בכך שבית המשפט יישמר היטב מלהסיג את גבולן. אם חלילה נחליף את שיקול-דעתן בשיקול-דעתנו; אם נפסוק את הדין לאור השאלה מה יביא לתוצאה מיטיבה בעינינו, תוך הסתמכות על שיקולים שכוחם יפה למישור הדין הרצוי בלבד - עלול בית המשפט לגרום נזק רב שלא בקלות ייתוקן. "אימפריאליזם" משפטי כזה חותר לא רק תחת הכוח המוקנה באופן לגיטימי לרשויות האחרות; אלא שבשל נוכחותו ההולכת ומתפשטת במרחב הציבורי ובשיח המשפטי, נמנעת צמיחתם של מוקדי-כוח אחרים, מבוזרים ועצמאיים. סוגיות המעסיקות את השיח הציבורי מתגבשות בהינף יד לכדי עתירות לבג"ץ, ובכך מופקעות מהזירה הציבורית והפוליטית - ועוברות להכרעתו הבלעדית של בית המשפט. במציאות כזו הדגש הציבורי ניתן כולו לשאלות משפטיות, ומתנוון העיסוק הציבורי גם ב"מה ראוי", ולא רק ב"מה חוקי". כך מוחנק השיח הציבורי, החברה האזרחית דועכת ומצטמצמת לכדי "עותר ציבורי" גרידא, שפעולתו ממוקדת באולם בית המשפט. על-פי תיאור זה דומה בית המשפט לעץ עבות, המסתיר את קרני השמש ומונע מניצני "מאה הפרחים" את הדרוש להם כדי לשגשג ולפרוח.
גם השיח המקצועי סובל לעיתים ממחנק. לא בכדי נדרש מיצוי הליכים כדבעי בטרם הגשת עתירה לבג"ץ, ולא פעם אמרתי שאין מדובר בדקדוקי-עניות גרידא. יש שאצה להם הדרך. או אז, הדילוג היישר לבית המשפט גורע מן השיח המפרה שבין האזרח לבין הרשות. הכדור עובר לשדה המשפטי במקום לשטח המקצועי. עורך הדין של המדינה תופס את מקומו של הפקיד המקצועי בטרם עת, שלא בטובת העניין. עלינו לזכור ולהזכיר כי המשפטן הוא שחקן המשנה, והשחקן המרכזי הוא הפקיד המקצועי הנוגע בדבר. עליו לפעול כמובן כדין, לקבל את ההכוונה ואת הייעוץ המשפטי הנדרש - אבל אל לו לפקיד להיאלם דום, ואל לו - לעורך הדין - לבוא בנעליו. איננו חפצים בפקידים נרפים; המשליכים אחרי גוום ומעבירים את ערמת התיקים שעל שולחנם היישר אל שולחנו של היועץ המשפטי או הפרקליט. אנחנו חפצים בפקיד "ראש גדול", מקצועי, חושב, מתייעץ ומחליט. כדין. אי-מיצוי הליכים גורע ממקצועיות ההחלטה המנהלית. (נ' סולברג, "שמרו משפט ועשו צדקה", דין ודברים ח, 23-23 [תשע"ד])
בפסק הדין שעסק בביטול עילת הסבירות כתבתי כי "עניינה של עילת הסבירות, עשוי היה לבוא על פתרונו, בצורה מיטבית, אילו בחרנו 'לרסן' מעט את עצמנו". ובמבט כללי יותר: "לא רק עניינה של עילת הסבירות, עשוי היה להיפתר 'בדרכי שלום'; אלא גם מחלוקות אחרות, מאלה ששיסעו את החברה הישראלית בשנה האחרונה. לא היה זה מן הנמנע מבחינתנו להרים את הכפפה, לעשות צעד בונה אמון לכיוונן של רשויות השלטון האחרות. חברי הכנסת ושרי הממשלה היו למֵדים לדעת, שלא רק מהם נדרשת ביקורת עצמית, לא רק אצלם נחוץ תיקון; גם שופטי בית משפט זה קשובים לביקורת, ואף פועלים באופן וולונטרי כדי לנסות ולשכך כעס וחֵימה". בסיפא של פסק הדין שבו בוטל התיקון הצעתי כי נודיע, אנו השופטים, כי "מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא הייתה יכולה לקבל החלטה שכזו". דומני, כי תועלתה של פרקטיקת "הצמצום העצמי" ניכרת היטב בדיעבד, בראי פרקים נוספים שבאו לאחר אותה ההכרעה.
טכניקה נוספת של "צמצום עצמי" קשורה באותה עילת סף נשכחת - שפיטות. באמצעות השפיטות תוחם בית המשפט את גבולות התערבותו בעולם. אכן, כפי שלימדנו הנשיא ברק, מנקודת מבט פורמליסטית טהורה - "מלוא כל הארץ משפט". על כל פעולה אנושית חלים כללים. כל דבר בעולמנו יכול שיהיה אסור או מותר. לכאורה, תפקידו של בית המשפט לומר אם פעולה פלונית שמגיעה לפתחו עומדת בכללים, אם לאו; אסורה, או מותרת. אשר על כן, מנקודת מבט של שלטון חוק מקסימליסטי, יש קושי בכך שבית המשפט יבחר מראש שלא להיכנס לנושאים מסוימים מחמת היותם לא-שפיטים. וכי רשאי השופט לבחור לעצמו במה לא לעסוק? למשוך את ידו מעתירות שאינן נוחות בעיני-רוחו?
לדעתי, כאשר בית המשפט דחה בשעתו על הסף, בפסק דין מפורסם, את עתירתו של
ערי ז'בוטינסקי להורות לנשיא חיים ויצמן להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת שאינו
דוד בן-גוריון - הוא הבין דבר-מה עמוק מאוד. אכן, במובן העקרוני, מלוא כל הארץ משפט. אולם על-מנת שיתקיים העולם, והדמוקרטיה הקטנה שלנו בתוכו, יש צורך בחלל פנוי; ב"צמצום עצמי". תובנה זו טמונה בדבריו שם של הנשיא זמורה: "אילו נעניינו לבקשת המבקשים, היינו עוברים את התחומים של הרשות השופטת והיינו דורכים על שטח פוליטי ואקסקוטיבי [...] לבית משפט זה אין כל שאיפה לכוח כזה".
כך לגבי היחסים בין בית המשפט לבין הרשויות האחרות, וכך גם אצלנו בתוך הבית פנימה. לעיתים נשמעים קולות המעוניינים בבית משפט המדבר ב"קול אחד", אחיד ומאוחד. רק כך, הם סבורים, נוכל לשמור את סף הבית מפני הסגת גבול של רשויות אחרות. מי שצידד בהשקפה זו היה הנשיא הרביעי של בית המשפט העליון האמריקני, ג'ון מרשל. עם עלייתו לכס הנשיאות בראשית המאה ה-19 הוא הנהיג מדיניות שבמסגרתה התפרסמה בכל פסק דין רק חוות-דעת אחת מטעם "בית המשפט"; ללא שם השופט החתום עליה ובלי לציין את שמות המתנגדים, אם היו, או את נימוקיהם. זו אינה עמדה מופרכת. לבד מן התועלות המסוימות שניתן לייחס לגישתו זו, ביניהן תרומה לבהירות הדין, יש לה גם היגיון פסיכולוגי מוצק. נשיאותו של מרשל הייתה סוערת, רבת תהפוכות, ולווה בהתנגשות מתמדת עם הרשויות האחרות בענייני סמכות. אך טבעי בעיניי שמי שחש כי ביתו-מבצרו מצוי תחת מתקפה, יגלה חוסר-סובלנות מסוים כלפי שבירת שורות וספקנות.
עלינו להקפיד "בתוך הבית": לפזר את הכוח
אולם כפי שהראיתי לעיל - לפלורליזם עוצמה משלו. גם אצלנו, "בתוך הבית", עלינו להקפיד על "והלכת בדרכיו"; לפזר את הכוח במידת האפשר ולא לאגור אותו. שיח פנימי בבית המשפט העליון - לעיתים נוקב - הועיל לא אחת לגיבוש פתרונות ישימים במחלוקות שנתגלעו. כאשר על הפרק סוגיות בעלות חשיבות ציבורית רבה, ו"כללי-משחק" יסודיים משתנים, ישנה חשיבות לשמיעת מגוון רחב של קולות; ראוי להרחיב, לבזר, לנסות לשכנע ואולי אף להשתכנע. בבית המשפט יש מגוון של שופטים "שאין דעתם דומה זה לזה ואין פרצופיהם דומים זה לזה". ריבוי זה, מטבע הדברים, נושא בכנפיו קשיים מהסוג שכנראה גרם לנשיא מרשל לאסור על פרסום דעות מיעוט. ברם, אולי בהקפדה על "והלכת בדרכיו", ב"ויתור" מסוים על כוח לטובת גיוון, אקראיות ודעה אחרת - טמון סוד כוחו של בית המשפט; ואולי אף סוד כוחה של החברה כולה. הסוגיות המובאות לפנינו מורכבות, חשובות, ולעתים - גם שנויות במחלוקת. כך תמיד וכך בפרט בימי משבר, כאשר מסביב יהום הסער. דווקא אז ישנה חשיבות מיוחדת לכך שנתנהל ברוח אותו אידיאל ביזורי. לא נדבר "בקול אחד" אלא נאזין לקולות מכל קצוות "הקשת המשפטית".
למשפט העברי גישה מעניינת וייחודית בעניין - המחייבת היוועצות ויצירת שיג ושיח בין כל שופטי ההרכב לפני גיבוש עמדתם. התייעצות זו היא בגדר חובה עד כדי כך שיש מי שסבור (זו עמדת הרשב"א) שאם לא התקיימה התייעצות, או שהתקיימה בלא נוכחות כלל הדיינים - יש בכך כדי לשלול את תוקף פסק הדין; זאת בשל תרומתם של השיח המשותף ושל שמיעת ה"איפכא מסתברא" לצורך קבלת ההחלטה הנכונה והצודקת. זהו הטעם לבחירת חכמים להזכיר את "דברי היחיד בין המרובין", על-אף ש"אין הלכה אלא כדברי המרובין". דברים ברוח זו, בניסוח ציורי משהו, מצאנו אצל בעל "ערוך השולחן" - הרב יחיאל מיכל אפשטיין - בדברו על התורה שבעל-פה ועל הנכחת המחלוקת כאידיאל שמלכתחילה ולא רק בדיעבד:
"וכל מחלוקת התנאים והאמוראים, והגאונים והפוסקים באמת, למבין דבר לאשורו - דברי אלוקים חיים המה, ולכולם יש פנים בהלכה. ואדרבה: זאת היא תפארת תורתנו הקדושה והטהורה. כל התורה כולה נקראת 'שירה', ותפארת השיר הוא כשהקולות משונים זה מזה, וזהו עיקר הנעימות".
"הכפייה מעמיקה את האיבה"
בדבריי היום ביקשתי לומר כמה מילות שבח בזכות העברת מרכז הכובד בשיח המשפטי והציבורי משאלת האיזון בין הרשויות אל עבר ביזור הכוח: בינינו לבין העבר, בינינו לבין אחרים, ובינינו לבין עצמנו. אני מאמין שלשינוי כזה יש פוטנציאל ליצור אפקט חיובי למשפט הציבורי בפרט, ולמדינה בכלל, שיעזור לנו בדרכנו לשיקום. כאמור - ויתור מרצון על כוח הוא אקט שונה דרמטית, איכותית, מפעולה המבקשת לשנות בכפייה את מאזן הכוחות. בעוד הכפייה מעמיקה את האיבה ומזינה את להבת המחלוקת, הוויתור - משחרר ומרפא. תקוותי היא שתהיה מי מן הרשויות שתבחר בדרך זו ו"תשבור" את המעגל שבו לכודה החברה הישראלית במידה רבה, אף שמרבית בניה ובנותיה אינם חפצים בהתגוששות; המשך התקווה הוא שאותה רשות תמצא שידה המושטת פוגשת יד אחות, של רשות נוספת שתלך בעקבותיה, ותבחר אף היא באותה דרך. נזכור: צמצום עצמי אינו "מחווה" גרידא. הוא אקט נאצל, כמו-אלוקי, שמאפשר שגשוג וצמיחה. ולוואי ונזכה להידבק במידותיו וללכת בדרכיו.
- הרצאה שנשא המשנה לנשיא בית המשפט העליון נעם סולברג ביום 30.10.25 בכנס "שיפוט ואקדמיה – משפט ושיקום" באוניברסיטת חיפה.