בג"צ דחה עתירה נוספת נגד תוכנית ההקפאה

ביום 25.11.2009 קיבלה ועדת השרים לענייני בטחון לאומי (הקבינט המדיני בטחוני) החלטה מס' ב/22, בה הוחלט על השעייה זמנית - בת עשרה חודשים - של הבנייה במרחב התכנון של ההתיישבות הישראלית ביהודה והשומרון. ההחלטה התקבלה ברוב של אחד עשר שרים נגד אחד. ההחלטה נועדה לעודד את חידוש המו"מ המדיני בין ישראל לרשות הפלשתינית ומדינות האזור. יום לאחר החלטת הקבינט חתם מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון על הצו נשוא העתירה. שורה של גורמים וביניהם הפורום המשפטי למען ארץ ישראל, מועצות מקומיות ביהודה ושומרון ואף חברת בניה אשר גורסת כי נגרם לה נזק כלכלי חברו יחדיו לצורך הגשת העתירה. חרף בקשת העותרים, לא ניתן צו בינים. עיקרי הצו מכוחו של הצו לא ינתנו בעשרת חודשי ההקפאה היתרי בניה, והיתרי בניה קימים יותלו, למעט היתרים אשר בעקבותיהם "נוצקו יסודות הבנין". בצו המתוקן הורחבה סמכות מוסדות התכנון במרחב התכנון של ההתיישבות הישראלית באיו"ש במובן זה שהותר להם להמשיך ולדון בבקשות לקבלת היתר בניה - עד שלב הנפקתו - וזאת בכפוף לחתימת מבקש ההיתר על הודעה לפיה ידוע לו כי מוסד התכנון אינו רשאי ליתן היתר בנייה כל עוד עומד הצו בתוקפו. לצו נוספו חריגים שעניינם "תוספת, שינוי או תיקון בבנין למגורים ששלב יציקת יסודותיו הושלם לפני תחילת הבניה"... ובלבד שאין בכך כדי להוות תוספת של יחידת דיור לבניין קים או המצוי בהקמה", "כאשר הדבר דרוש לשם שמירה על בטחון הציבור או על חיי אדם" וכן "במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים שירשמו". כן מותר לחרוג מן ההקפאה "ביחס לעבודת לבניית מבני ציבור, תשתיות ציבוריות או לצרכי תעשיה ומסחר". במקביל הוקמה 'ועדת תובענות' אשר אמורה לדון בפיצוי אשר ישולם למי שנגרם לו נזק ישיר עקב ההקפאה. בין היתר זכאים לפנות לועדה זו גם מי שהגישו בקשה להיתר ומי שהתקשרו בחוזה עם בעל היתר. המדינה איישה בתקציבה סכומים אשר מיועדים לפיצוי הנפגעים. כן הוקמו ועדות ערר – אשר אליהן מי שנפגעו מהחלטת המנהל האזרחי יוכלו לפנות. הצו תוקן בעקבות עתירה קודמת ועדיין – לאחר שבוצעו התיקונים – העותרים מלינים על הצו במתכונתו הנוכחית.

העותרים העלו טענות בשלושה מישורים: הראשון, מישור הסמכות - הן סמכות הקבינט המדיני-ביטחוני בקבלת החלטת ההתלייה, והן סמכות המפקד הצבאי בהוצאת הצו; השני, המישור הפרוצדוראלי במסגרתו עולות טענות כנגד פגמים שנפלו בהליכי אישורו של הצו; והשלישי, טענות התוקפות את הסדרי הצו לגופם, הן על בסיס עילות מן המשפט המינהלי והן - ובעיקר - על בסיס עילות מן המשפט החוקתי, היינו טענות לפגיעה בזכויותיהם החוקתיות שלא כדין.

• היקף התערבות בג"ץ בהחלטות בעלות אופי מדיני יהא מצומצם - במקרה דנן תכלית ההקפאה הינה "קידום התהליך המדיני מול הפלסטינים באמצעות משא ומתן ישיר ללא תנאים מוקדמים, מתוך שאיפה להגיע לסיום הסכסוך ולהסדר שלום יציב": כידוע, היקף התערבותו של בית המשפט בהחלטות מדיניות מסוג זה הינו מטבע הדברים מצומצם ביותר ומוגבל למקרים חריגים וקיצוניים בהם ניתן להצביע על פגם חמור שנפל בהחלטה - בין אם בהליך קבלתה ובין אם בהחלטה לגופה.

• החלטת ההקפאה נתקבלה בסמכות - החלטת ההתליה התקבלה כאמור על-ידי ועדת השרים לענייני בטחון לאומי (הקבינט המדיני-בטחוני), שהוקמה מכח סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א – 2001. בהתאם לסעיף 44 לתקנון הממשלה, דין החלטות הקבינט המדיני-בטחוני "כדין החלטות ממשלה בישיבתה". החלטה זו התקבלה בהתאם לסמכויות שהוקנו לקבינט בהחלטת הממשלה מס' 9 מיום 5.4.2009, ולפיה מוסמך הוא בין היתר, לקבוע את "יעדי מערכת הביטחון ומדיניותה" ולעסוק ב"תיאום פעולות הממשלה באזורי יהודה, שומרון ועזה". צו המפקד הצבאי שנחתם בעקבות החלטת הקבינט הוצא בהתאם לסמכויות המוקנות למפקד הצבאי בסעיף 3 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967.

• האם החלטת ההקפאה עומדת בסתירה למשפט הבינ"ל המנהגי? - העותרים טענו עוד, כי דיני המשפט הבינלאומי הפומבי אינם מתירים למפקד הצבאי לשקול שיקולים מדיניים מוצהרים בקבלו החלטות הנוגעות לתושבי השטח הנתון בתפיסה לוחמתית, ולפיכך הוצאת הצו בהישען על החלטת הדרג המדיני כמוה כהשענות על שיקול זר, המקים עילה לביטולו. הממשל הצבאי ורשויותיו הם "זרועות של הרשות המבצעת בישראל" והם "מדברים בשם המדינה" בכל הנוגע לשטחים המצויים באזור, והמוחזקים בתפיסה לוחמתית. לפיכך, המפקד הצבאי מוסמך ואף חייב לפעול באזור שמצוי תחת פיקודו באופן העולה בקנה אחד עם המדיניות שנקבעה על-ידי הממשלה ובלבד שבמסגרת שיקול דעתו הוא פועל בהתאם לסמכויות המוקנות לו על פי כל דין, ובכפוף לאחריותו על פי המשפט הבינלאומי לביטחון ולסדר הציבורי באזור המוחזק בתפיסה הלוחמתית.

• היות ובהחלטה בעלת אופי מדיני עסקינן לא עומדת לעותרים זכות השמיעה - נכון, אמנם, כי העותרים עשויים להפגע מן ההחלטה אך ההחלטה נוגעת לשיקולי מדיניות כלליים ולא להם בלבד, ועל כן אין זהו המקרה אשר מצדיק את מתן זכות השמיעה. זאת ועוד, עולה חשש שמא – לו הייתה נתנת לעותרים זכות השמיעה, היא הייתה מנוצלת לצורך יצירת עובדות בשטח וקידום תנופת בנייה מסיבית, שתביא לסיכול מטרות ההקפאה תוך הסבת נזק מדיני רב. אינטרס זה הינו מסוג האינטרסים שיכול ויצדיקו חריגה מן הכלל בדבר זכות הטיעון, אשר כידוע, וככל זכות, הינה זכות יחסית "שהיקפה ודרכי הגשמתה נגזרים מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

• גם אם החלטת ההקפאה פוגעת בזכות הקניין של העותרים – היא עושה כן באופן מידתי - בשל מנגנון הפיצוי אשר תואר לעיל ההחלטה מאזנת כדבעי בין זכות המתיישבים לקניין לבין האינטרס המדיני שבקידום המו"מ עם הרשות הפלשתינית. מסקנה זו מתחזקת נוכח אי-היותו של מנגנון הפיצוי בגדר הסדר שלילי: הנפגעים רשאים לפנות לבתי המשפט בתובענות ככל שנגרם להם נזק כלכלי.

• צו ההקפאה אינו מפלה את המתנחלים לרעה - לא לעומת תושבי הגדה הערביים ולא לעומת תושביו הישראלים של הקו הירוק. זוהי הבחנה מותרת אשר נשענת על שונות רלוונטית – התושבים הערביים באזור יהודה ושומרון הם אוכלוסיה מוגנת על פי הדין הבינלאומי.

העתירה נדחית.

בג"ץ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (ניתן: 21.04.10).