שופט בית המשפט העליון, חאלד כבוב, יוצא (יום ה', 7.7.22) נגד נשיאת בית המשפט, אסתר חיות, ונגד הרוב המכריע של השופטים בו וקורא לדון מחדש בשאלה העקרונית של הרס בתי מחבלים. בג"ץ קבע עקרונית מספר פעמים בעבר, כי צה"ל רשאי להרוס את בתיהם של מחבלים - גם אם הדבר פוגע בבני משפחותיהם שאינם קשורים לפיגועים. זאת, מכוח תקנה 119 לתקנות לשעת חירום של השלטון המנדטורי משנת 1945. בעבר קראו השופטים עוזי פוגלמן, ענת ברון, מני מזוז וג'ורג' קרא לדון מחדש בהלכה עקרונית זו; כבוב החליף בחודש שעבר את קרא. הסמכות להורות על דיון נוסף בהרכב מורחב מצויה בלעדית בידי נשיא/ת בית המשפט העליון, וחיות כבר הבהירה שלא תיענה לבקשה כזו. זאת, לצד הדיון בעתירות נקודתיות שלרוב נדחות במלואן או בעיקרן. בג"ץ דחה היום עתירה של בני משפחת המחבל אסעד אל-רפאעי, אחד משני המחבלים שרצחו לפני חודשיים בעיר אלעד את יונתן חבקוק, בועז גול ואורן בן-יפתח, ואישר להרוס את ביתם בכפר רומאנה בו התגורר אל-רפאעי. השופטים יוסף אלרון וגילה כנפי-שטייניץ הזכירו בדעת רוב, כי על-פי הפסיקה העקבית של בית המשפט העליון - אין מקום לדון מחדש בכל עתירה בהיבט העקרוני של הרס הבתים, וכי מודעות של בני המשפחה לכוונות המחבל איננה תנאי הכרחי להריסה. אלרון (שכתב את פסק הדין) ציין לצד זאת את הכללים שנקבעו בפסיקה ליישום הסמכות שמעניקה תקנה 119 וקבע שההריסה הנוכחית עומדת בכללים אלו. כבוב סבר בדעת יחיד שיש למנוע את ההריסה. "דעתי-שלי אינה נוחה מהפגיעה החמורה בקורת הגג והחרמת קניינם של בני משפחה, חלקם קטינים, מקצתם חולים, כולם חפים מפשע, בשל מעשיו הרצחניים של בן משפחתם המפגע - כבמקרה זה". אל-רפאעי עצמו ראוי למאסר עולם אם יורשע, "נוכח מעשה הפשע הקיצוני והרצחני" המיוחס לו, אך בני משפחתו - כולל אמו החולה בסרטן - יהפכו לדרי רחוב.

קורא להעניק פיצוי לשכנים

"משכך, ועל אף שמודע אני להלכה הפסוקה הנוהגת, רואה אני חובה לציין כי הטענות העקרוניות שהועלו בעתירה, כמו גם בדיון שהתקיים לפנינו, הן טענות כבדות משקל המעוררות שאלות משפטיות ומוסריות, הן בהיבטים הקשורים במשפט הבינלאומי הן בהיבטים הקשורים בשיטתנו המשפטית. משכך, ראוי בעיני לשוב ולדון בשאלות אלו, בהרכב מורחב של בית משפט זה, כך שהן יזכו לבירור עדכני, יסודי ומקיף", אומר כבוב - ומצטט פסיקה קודמת של פוגלמן, מזוז וקרא. במקרה של אל-רפאעי סבור כבוב, כי אין מקום להרוס את הבית, שכן "למצער בהעדר מעורבות מצד בני הבית, הפגיעה החמורה בזכויות בלתי מעורבים מטה את הכף וגוברת על שיקולי ההרתעה שעומדים מנגד, ככל שאלה אכן הרתעתיים ולא עונשיים". גם בהקשר זה מצטט כבוב את מזוז ופוגלמן, לצד השופט מישאל חשין. לדבריו, כאשר לא נטען שבני משפחתו של המחבל ידעו על כוונותיו - הדבר סותר את התכלית ההרתעתית אותה מאמצים שופטי הרוב. הוא גם מזהיר, שמא הריסת בתיהם של חפים מפשע "תוביל לתחושות כעס ותסכול, שיניבו תוצאה הפוכה מהמבוקש". עוד יוצא כבוב נגד העדר התחייבות של המדינה לפצות את השכנים שייפגעו מן ההריסה, וקורא לקבוע מתווה פיצויים נגיש וישים. והוא מסיים: "מדינת ישראל, כמדינה דמוקרטית, מחויבת להגן על חיי אזרחיה, תוך הדיפת כל ניסיון לפגע בהם. אך היא מחויבת לעשות זאת מבלי לפגוע בחייהם, רכושם, קניינם וזכויותיהם של חפים מפשע, שלא חטאו ולא עוולו, ואף על-פי כן הם צפויים למצוא עצמם נטולי קורת גג". את העותרים ייצגו עוה"ד נדיה דקה ותהילה מאיר, ואת המדינה - עוה"ד ערין ספדי-עטילה ויובל שפיצר.