שופט בית המשפט המחוזי מרכז, צבי ויצמן, דחה תביעה נגד המדינה והכנסת לפיצוי בסך 21 מיליון שקל, שהוגשה בטענה לקיפוחם של זוגות חד-מיניים בתחום הפונדקאות. התובעים טענו שחוק הפונדקאות במתכונתו המקורית קיפח אותם וכפה עליהם לפנות לפונדקאות חו"ל שהייתה יקרה יותר. את התביעה הגישו 77 תובעים בראשותם של איתי פנקס-ארד ויואב פנקס-ארד, שהובילו את המאבק המשפטי בבית המשפט העליון שגרם לשינוי החוק ולמתן אפשרות לזוגות חד-מיניים לעבור פונדקאות בישראל. החוק נחקק בשנת 1996, בשנת 2002 קבע בג"ץ שהוא מקפח נשים יחידות משום שאינו חל עליהן, פנקס-ארד עתרו בשנת 2010 ושוב ב-2015 בעניינם של זוגות חד-מיניים והעתירה התקבלה ב-2020. התובעים טענו, כי הכנסת והמדינה פגעו בהם בחקיקה המקורית ובכך שלא תיקנו אותה לאורך השנים. ויצמן דחה את התביעה (16.5.23) משלושה נימוקים: "האחד - עצם מעשה חקיקה וקיומו אינם יוצרים עוולות נזיקיות או חוקתיות בגינן ניתן לחייב את הכנסת או את רשויות השלטון בפיצוי כספי. השני - בנדון השהה בית המשפט העליון את בטלות ההוראות המפלות בחוק למשך שישה חודשים, עניין היוצר, כשלעצמו, מעין חסינות על כל פעולה הנעשית על-פי ומכוח הוראות החוק קודם לבטלותו בפועל. השלישי - בנדון לא הוכח, כי הכנסת או המדינה התרשלו או הפרו חובה חקוקה במעשה החקיקה הנוגע לפונדקאות".

הכנסת פעלה על-פי סמכותה

על הנימוק הראשון אומר ויצמן, כי לצד הקביעה הברורה שחוק הפונדקאות היה מפלה - הרי שהפסיקה מלמדת, כי "עצם מעשה החקיקה לא זו בלבד שאינו יכול להקים עילה נזיקית בהעדר קיומה של חובת זהירות מושגית בגינו, אלא שאין בו אף להקים עוולה חוקתית, וזאת גם אם ימצא בית המשפט העליון כי הוראת החוק אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד קיים ועם תניית ההגבלה המפורטת בו". ויצמן מדגיש, כי גם אם יימצא בצורה כלשהי שניתן לפסוק פיצוי בשל חקיקה פגומה, "הרי שפיצוי זה יפסק אך ורק מעת שבוטל דבר החקיקה, שכן כל עוד עמד דבר החקיקה על-כנו, פעלה המדינה על-פי הוראות החוק, ואילו הכנסת פעלה על-פי סמכותה בעצם חקיקתו של החוק... אינך יכול להלקות את המחוקק או את רשויות השלטון בקיימן את החוק העומד וניצב על-כנו על-פי הנחיות בית המשפט עצמו". הדבר תקף עוד יותר במקרה הנדון, בו בג"ץ השעה את ביטול ההוראות המפלות, ובכך העניק למעשה "מעין לחסינות למחוקק ביחס למלאכת חקיקתו עד לביטולו בפועל של החוק. "הדבר מתיישב אף עם טעמים של מדיניות משפטית, שכן אין זה סביר להוביל את הנתבעות למדרון חלקלק ולחושפן לתביעות בגין הסדרה או אי-הסדרה חקיקתית, ואף להביא להרתעת יתר עד כדי שיבוש של ממש של פעולת הרשות המחוקקת והימנעות מחקיקה, בפרט בסוגיות רגישות ומורכבות".

נטל כבד ביותר על התובעים

גם אם ניתן לתבוע את המדינה והכנסת של רשלנות בחקיקה, ממשיך ויצמן, הרי שעל התובע "להוכיח כי מעשה החקיקה נחקק מתוך רשלנות או מתוך פגמים חוקתיים ואחרים שעמדו בבסיסו. נטל שכזה יהיה כבד ביותר בהתייחס למהותו ותכליתו של מעשה החקיקה... התובעים לא הצביעו על עוולה הנוגעת לאי תקינות ביחס להליך חקיקת החוקים הנדונים". ויצמן מדגיש: "עצם הותרתו של דבר חקיקה מפלה על-כנו פרק זמן ממושך, אין בו כשלעצמו ללמד על רשלנות או הפר חובה חקוקה של המחוקק - אפשר שניסה המחוקק לשנות אך לא צלח מתוך העדר 'היתכנות פוליטית', זו נסיבה קיימת והורתה ברב-תרבותיות של עמנו והדעות השונות הנקבצות לבית מחוקקים אחד. האחרת - מעת שפעל המחוקק בעניינו של החוק, דן בו ובחן אף את הערות בית המשפט בעניינו, אך לא בא לגמר מלאכה ולא צלח את מלאכת התיקון, רשאי הוא להותיר את גמר המלאכה בידי בית המשפט, כפי שנעשה בנדון". ויצמן מזהיר: "הטלת חיובים כספיים או סנקציות אחרות אזרחיות ונזיקיות על הכנסת בשל פעולתם של חבריה, עלולה לפגוע בלב-ליבו של מעשה החקיקה ולגרום לכך שחבר הכנסת יחשוש מהבעת עמדתו ודעתו והבאתם לבחינת הכנסת, ונמצאת שופך המים עם התינוק. איננו חפצים במחוקק מסורס, חששן וחסר ביטחון, אשר דבר חקיקה שייצא תחת ידיו יהא מגמגם, פוזל לכאן ולכאן, וכל הורתו בחשש מהטלת פיצוי כספי בגין ניסוחו של דבר החקיקה".

חקיקה ללא שעון עצר ופתיל מתקתק

ויצמן דוחה את הטענה לפיה המדינה והכנסת ישבו בחיבוק ידיים בשנים 2010-2002. הוא מראה שנעשתה פעילות רבה מחוץ להליכי החקיקה, ודאי כראוי בנושא כה רגיש, בעייתי ושנוי במחלוקת. ויצמן מוסיף במישור העקרוני: "כשם שאין בית המשפט מבקש לאנוס את הכנסת לדבר חקיקה כזה או אחר, כך לא יכול לבוא הציבור להצמיד אקדח פיצויים לרקתה עד אשר תחקוק את החוק במתכונת הנראית בעיניו. "כל מי שדעת בקודקודו מבין, כי דרכה של חקיקה מעצם טיבה שאינך יכול להניח שעון עצר מתקתק או פתיל דלוק בצידה. דברים צריכים להתיישב על הדעת אט אט, אמונות להיכנס לחדרי לב, דעות משתנות אף הן בקצב אחר שאינו עוקב עקב בצד אגודל אחר לוחות זמנים קבועים ומדודים. החקיקה משנה פניה בהילוך זהיר ומדוד, במקצב משלה שלעיתים אתה מתקשה לראות את השינוי באחת, ונדרש להרחיק מבט כדי מעוף ציפור כדי לראות את המרחק שעבר המחוקק מרגע שהחל הילוכו של חוק עד לתיקונו, כאשר בכל העת נעשים פעולות בחינה ואיזון על-מנת שלא לסרס החוק באופן שיזיק יותר מתועלתו". בנושא הפונדקאות, ממשיך ויצמן, "דווקא לרחשי הקהל, לעמדת הציבור, לאקלים הלאומי יש מקום ועל-מנת להקשיב לאלו נדרש המחוקק לשניים - זמן ושקט, שהות וחסימת חלונו מקריאות הצועקים סיסמאות כאלו ואחרות. בדין מטה המחוקק אוזנו בסוגיות ליבה מהותיות אלו דווקא לקריאות הכיוון הניתנות לו על-ידי הרשות השופטת, ובעניין דנן אף היה המחוקק הוגן בהבהירו בשלב מסוים, כי לא יוכל עוד הוא עצמו לבצע את כלל השינויים הנדרשים על-ידי בית המשפט, מטעמים פוליטיים, ומתוך שכך הוא מותיר את האפשרות לשינוי הוראות החוק במידת הצורך לבית המשפט עצמו, הנקי משיקולים אלו". את התובעים ייצגו עוה"ד חגי קלעי, אוהד רוזן וגל בריר, ואת המדינה והכנסת - עו"ד ענת בינדר-גלעדי.