מפעם לפעם מוגשים ערעורים על-ידי נישומים שהוטלו עליהם מיסים בהעדר רווחים, ובית המשפט נדרש להכריע האם פקיד השומה פעל כהלכה. ערעורי מס שכאלה הוגשו על-ידי פישמן רשתות ועל-ידי
אליעזר פישמן וטובה פישמן, כנגד החלטת פקיד השומה למפעלים גדולים.
הערעורים עסקו בשומות לשנות המס 2006, 2007 ו-2008 שקבע המשיב למערערים, בהן סרב להתיר קיזוז הפסדי הון (להם טענו המערערים). כפועל יוצא מכך תבע מהם הפשמ"ג לשלם מס רווחי הון בגין רווחים שהפיקו המערערים במכירת המניות שהיו להם בחברות שונות.
המערערים לא כפרו בכך שרווחי ההון מומשו (למעשה, הם עצמם דיווחו על כך לפקיד השומה), אך כרכו את רווחי ההון בהפסדי הון שנגרמו להם במקביל (לטענתם), בגין הזרמת התמורה ממכירת המניות לפרעון החובות של חברות בקבוצת פישמן, ו/או לשיפוי שהעניק מר פישמן לחברה בקבוצת פישמן (חברת-בת של
דרבן השקעות).
בפסק הדין, שניתן בדצמבר 2014 על-ידי השופט המחוזי
מגן אלטוביה (ע"מ 37568-07-11; ע"מ 36385-10-12), דחה בית המשפט את הערעורים (בכפוף לתיקונים מסוימים בסוגיה של ייחוס הוצאות לדיבידנדים, שאף היא נכללה בערעורים). בית המשפט קבע, כי המערערים לא עמדו בנטל השכנוע ולא הביאו ראיות של ממש לטענתם, לפיה הפסד ההון התממש הלכה למעשה בשנה שבה הזרימו (בעיקר לבנקים) את התמורה ממכירת המניות. זאת, על-אף הקשר המובהק שנמצא בין מכירת המניות (על-ידי המערערים) לבין הזרמת התמורה ממכירת המניות לנושים (בעיקר לבנק מזרחי-טפחות, ל
בנק הפועלים ולבנק איגוד), שדרשו מחברות בקבוצת פישמן לפרוע חובותיהן.
בית המשפט דחה את הערעורים וקבע, כי לא הובאו בפני פקיד השומה ראיות על כך שהסכומים השונים ששולמו לנושי החברות הפכו מניה וביה לחובות שאינם ניתנים לגבייה. בית המשפט עיגן את החלטתו בין היתר בתצהירו של מר פישמן, ממנו עולה, כי קבוצת החברות שהקים (קבוצת פישמן) פועלת מתוך עיקרון הערבות ההדדית, בין אם זו מצוינת מפורשות במסמכים ובין אם היא מבוצעת הלכה למעשה. מדובר (לפי התצהיר) במארג של חברות הערבות זו לזו, כאשר פישמן עצמו ערב אישית לחובות הקבוצה בכללותה, וכאשר חברה אחת זקוקה לכספים או לבטחונות, חברה אחרת בקבוצה מעניקה לה אותן.
בית המשפט מצא, שהצהרתו של פישמן מלמדת על כך שחברה מקבוצת פישמן הנקלעת לחובות, אינה מתמודדת עם חובותיה לבדה, אלא יחד עם כל קבוצת פישמן, ואפילו פישמן עצמו נרתם לסייע בעת הצורך. אשר על כן, התשובה לשאלה האם בנקודת זמן מסוימת מסוגלת חברה מקבוצת פישמן להחזיר את חובותיה, אינה נגזרת רק ממצבה הכלכלי של החברה עצמה, אלא גם מיכולתה של קבוצת פישמן לגייס הון לטובת החברה.
בית המשפט הרחיק לכת עוד יותר וקבע, בהתחשב באופן התנהלות קבוצת פישמן, שיש לגזור את התשובה לשאלה אם אפסו הסיכויים לגבות חוב של מי מהחברות החייבות (בקבוצת פישמן) גם מאופן התנהלותו של פישמן. באופן כללי נראה, כי כל עוד פישמן ממשיך לפעול במסגרת קבוצת פישמן, לא ניתן לומר שאפסו הסיכויים לגבות חובות מאף אחת מהחברות הכלולות בקבוצה.
על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון, ובנוסף לכך הגישו המערערים בקשות לעיכוב פסק הדין. השופט
נעם סולברג החליט ביוני 2015 שיש להורות על ביצוע חלקי של פסק הדין (בשל הסכומים החריגים, ולאו-דווקא בשל סיכויי הערעור), כך שכל אחד מהמערערים ישלם "רק" סכום של 25 מיליון שקל.
סוגיה נוספת הקשורה אף היא להטלת מס בהיעדר רווח, תעלה בקרוב לדיון נוסף בפני בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים. כוונתנו להכרעת הרוב שניתנה בע"א 4157/13 בפברואר השנה (דמארי והירשזון), בה הותר לנישומים לקזז אחורה - לצרכי הטלת המס - מחצית הסכומים שנטלו לעצמם שלא כדין, בשל כך שהחזירו את המלקוח בשנים מאוחרות יותר.
הנשיאה
מרים נאור קבעה, שיש צידוק לקיום דיון נוסף, בהתחשב בטענת המדינה לפיה ההלכה שנקבעה במקרה זה (בהחלטת הרוב) מהווה הלכה חדשה, העומדת בסתירה להלכות קודמות. לא נותר לנו, אלא להמתין להחלטות בית המשפט העליון, שינסה בוודאי למצוא את שביל הזהב שבין "האמת" לבין "היציב".