ביום 19.1.17 התפרסם פסק דינו של בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגיש ח"כ
יהודה גליק על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים
1, אשר שלל את זכותו לפיצוי כספי בגין הרחקתו מהר-הבית ע"י משטרת ישראל למשך שנתיים. בית המשפט העליון נדרש, בין היתר, לשאלה האם אזרח המגיש תביעה נזיקית כנגד הרשות, בגין נזקים שנגרמו לו מהחלטה שנפל בה פגם מינהלי, מחויב להקדים לתביעתו עתירה לבג"ץ לביטול ההחלטה. הדעות בעניין היו חלוקות.
כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין, קיבל את טענות ח"כ גליק וקבע כי אין חובה להגיש עתירה לבג"ץ טרם התביעה הנזיקית, ודי בפניית האזרח לרשות בדרישה לביטול ההחלטה. במילים אחרות, אין לחסום את הזכות להגיש תביעה נזיקית כספית כנגד הרשות בשל כך שהתובע לא הקדים לתביעתו עתירה לבג"ץ לביטול ההחלטה. בפסק דינו הביע כב' השופט רובינשטיין את גישתו כי אין לצמצם את אחריות המדינה בנזיקין בגין עוולות שמקורן בפגם שנפל במעשה המינהלי.
מנגד, כב' השופט עמית, הביע גישה מצמצמת ביותר באשר לזכות האזרח לתבוע את הרשות בתביעה נזיקית לקבלת סעד כספי במקרה של עוולה שעניינה בטענה להתרשלות הרשות בכך שהפרה נורמה מינהלית - עוולה המכונה על ידו "עוולה היברידית". השופט עמית קבע כי ככלל, כל עוד אין מדובר במעשה עשוי ובנזק שנתגבש, התובע מחויב למצות תחילה את ההליך המינהלי, ולעתור לבג"ץ טרם הגשת תביעה נזיקית, שאם לא כן תיחסם דרכו להגשת התביעה הכספית. עוד הוסיף השופט עמית כי אי-הגשת עתירה כאמור עשויה לעלות גם כדי הפרת החובה להקטין את הנזק. השופט עמית ציין כי לא בכל מקרה יופעל עקרון הקטנת הנזק בשל אי-נקיטת הליך מינהלי, והדבר יוכרע בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו. בפסק דינו נוקט השופט עמית בגישה מצמצמת וקובע כי כשמדובר ב"עוולה היברידית", רק התרשלות חמורה או חסרת תום לב של הרשות, או הפרה עוצמתית של הנורמה המינהלית, תצדיק הטלת אחריות נזיקית. כמו-כן הוא קבע כי פיצוי כספי בגין הפרת נורמה מינהלית אמור להיות סעד שיורי בלבד במקרה של מעשה עשוי ולאחר מיצוי ההליך המינהלי. לשם כך, הציע בפסק דינו "תרשים זרימה" לצורך בחינת הטלת אחריות על הרשות במקרה של "עוולה היברידית", המכיל לשיטתו "מסננות אחריות" מתחום המשפט המינהלי והמשפט הנזיקי. הלכה למעשה השופט עמית פרש בפסק הדין משנה סדורה שמצמצמת מאוד את האפשרות להטיל אחריות נזיקית על המדינה בגין מעשה מינהלי פגום.
כב' השופט זילברטל הביע מעין עמדת ביניים ביחס לעמדותיהם של שני חבריו להרכב, וקבע כי המקרה של ח"כ גליק איננו מצריך להכריע בשאלה באילו מקרים ראוי תחילה למצות את ההליך המינהלי בטרם הגשת תביעה אזרחית שעילתה בפגם במעשה המינהלי. כב' השופט זילברטל קבע כי במקרים מסוימים של החלטה מינהלית פגומה, חובת הקטנת הנזק יכולה לכלול, בהתאם לנסיבות המקרה, פניה לרשות המינהלית או מיצוי הליכים בערכאה המינהלית. כלומר, לשיטתו, אי-הגשת עתירה לבג"ץ עשויה להוות במקרים מסוימים, כדוגמת המקרה של ח"כ גליק, הפרת החובה להקטין את הנזק. כב' השופט זילברטל הוסיף שאין צורך להידרש במקרה שבפניו לשאלה האם יש להכיר בקיומה של עילת תביעה נזיקית כנגד הרשות כשמדובר בטענה כלפי המעשה המינהלי, ובכל מקרה הביע את עמדתו כי אין זה רצוי לשלול את האפשרות לנקוט הליך של תביעה נזיקית במקרה שהמעשה המינהלי הפגום הסב לפרט נזק, וכי ראוי לאפשר הגשת תביעה אזרחית גם כשמעשה הרשות מהווה "עוולה היברידית".
בשורה התחתונה, תוצאת פסק הדין הינה כי במקרים מסוימים, אי-הגשת עתירה לבג"ץ (או לבית המשפט המינהלי המוסמך) לביטול החלטה מינהלית פגומה, עשוי להביא לשלילת זכותו של האזרח הנפגע לקבל סעד כספי במסגרת תביעה נזיקית כנגד הרשות. וזאת, בהתאם לשתי העמדות שהוצגו ע"י כב' השופט עמית וכב' השופט זילברטל, הגם שהן אינן זהות לחלוטין.
מלבד העובדה שפסק הדין, לאור ריבוי הדעות ולאור הקביעות החלקיות הכלולות בו, מייצר אי-ודאות משפטית בשאלה באילו נסיבות קיימת חובה להקדים תקיפה ישירה בבג"ץ טרם הגשת תביעה נזיקית, הרי שלדעתנו התוצאה האמורה לא רצויה ובלתי ראויה מדעיקרא. הטלת החובה לנקוט בהליך מינהלי טרם הגשת תביעה נזיקית, מהווה הטלת נטל מוגבר, בלתי סביר ובלתי מוצדק על האזרח, המבקש להיאבק בהחלטות הרשות, וזאת בפרט בהתחשב במאזן הכוחות הבלתי שוויוני שבין הפרט ובין המדינה. תחת לאפשר לאזרח לרכז את מאמציו בהליך אזרחי אחד, במסגרתו תתבררנה כל טענותיו - הן הטענות המינהליות בנוגע לשאלת כשרות ההחלטה המינהלית, והן הטענות הנזיקיות בעניין זכותו לסעד כספי - כעת נדרש הפרט לריבוי הליכים ול"טרטור" גדול ומיותר, כלשונו של כב' השופט רובינשטיין. הדברים מקבלים משנה תוקף דווקא על-רקע העובדה שקיימים הבדלים מהותיים בין אמות המידה המוחלות על הרשות לצורך קביעת אחריותה האזרחית לעומת אילו המוחלות עליה לצורך קביעת אחריותה המינהלית. כך, הטלת אחריות נזיקית איננה מותנית בקביעה כי ההחלטה איננה תקינה מינהלית, ויותר מכך, "חוסר הסבירות" לצורך הטלת אחריות נזיקית, הינו רחב יותר מחוסר הסבירות הנדרש לשם התערבות שיפוטית בהחלטה המינהלית. דווקא העובדה ששאלת האחריות הנזיקית נבחנת במובחן משאלת האחריות המינהלית, היא הנותנת כי אין לחייב את האזרח הנפגע בנקיטת הליך מינהלי של תקיפה ישירה, מפאת שממילא התקיפה הישירה לא בהכרח תייתר את ההליך האזרחי, וגם אם התובע היה מגיש עתירה לבג"ץ, עדיין היה נדרש ככלל להגיש תביעה אזרחית כספית, וזאת בין אם היה זוכה בעתירתו ובין אם לאו. לפיכך, היעילות הדיונית מחייבת להתיר לאזרח לבחור במסלול אחד של תביעה אזרחית, ולא בכפל הליכים והתדיינויות ארוכות (תחילה עתירה לבג"ץ ולאחריה הליך נזיקי).
בנוסף, דומה כי בפסק הדין קיימת הרחבה מופרזת של עקרון הקטנת הזנק, והחלתו גם על החובה לנקוט בהליכים משפטיים מסוימים. מדובר במדרון חלקלק שסופו מי ישורנו? לפי העקרון הזה, ניתן יהיה לפתוח בעתיד פתח להעלאת טענות כי למשל בעל דין שלא כרך בתביעתו בקשה לסעד זמני, או אפילו גם מי שלא כרך בעתירתו לבג"ץ בקשה לסעד ביניים, הפר את חובתו להקטין את נזקו, וזאת אפילו אם יימצא בתום הדיון בעתירה כי ההחלטה המינהלית פסולה מדעיקרא ובעל הדין צדק בטענותיו במסגרת תקיפתו הישירה. ברי כי תוצאה שכזו חותרת תחת כל הטלת אחריות ממשית על הרשות המינהלית בגין התנהלות פסולה, שבסופו של יום הרתעתה האמיתית לעיתים הינה אך ורק בפיצוי כספי.
זאת ועוד, בהכירנו את מגבלות ההליך המינהלי, במסגרתו ככלל לא נחקרים עדים והבירור הראייתי מצומצם יחסית, ברי כי מדובר בכרסום ניכר ביכולתו של הפרט להוכיח את טענותיו. יש חשיבות ניכרת לזכותו של הפרט התובע, אשר ממילא מצוי פעמים רבות בנחיתות ראייתית, לבחור במסלול האלטרנטיבי של תובענה אזרחית על פני תקיפה מינהלית ישירה, שהינה מוגבלת מבחינת הכלים הפרוצדוראליים והראייתיים העומדים לרשותו.
בהקשר זה אוסיף כי אחד הנימוקים שהוזכרו כביכול להצדקת חיוב האזרח בנקיטת הליך מינהלי, הינו הזכויות הדיוניות הנוספות שעומדות למדינה בהליך מינהלי, ואינן קיימות בהליך האזרחי, כגון: הזכות להציג ראיות חסויות, חזקת התקינות המינהלית, והאפשרות להעלות טענות סף כדוגמת שיהוי ואי מיצוי הליכים (אגב, זכויות דיוניות אלה שולבו ע"י כב' השופט עמית במסגרת תרשים הזרימה המוצע על ידו לבחינת הטלת אחריות במקרה של עוולה היברידית). אלא שנראה כי שוב מדובר בהתחשבות מוגברת ולא מוצדקת ברשות דווקא והתעלמות מצרכיו ומגבלותיו של הפרט. אין זה מתפקידו של הפרט התובע, ולעניות דעתנו גם לא של בית המשפט, לבחון אילו הליכים מיטיבים את מצבה הדיוני של הרשות דווקא ולא את מצבו של האזרח. נימוקים דיוניים אלה, מן העבר השני, מצדיקים את ההיגיון שבבחירת האזרח התובע לפנות להליך נזיקי ולתבוע סעד כספי. ומדוע תיפקד ממקומם של שיקולים אלה זכותו של התובע לחקור את עדי המדינה ולהשמיע עדויותיו - זכות שכמעט ולא קיימת בהליך הבג"צי?
שלילה כזו מוחלטת של שיקול הדעת המסור לבעל הדין בבחירת דרכי התנהלותו הדיונית וברירת ההליכים המשפטיים שברצונו לנקוט, מבין ההליכים המסורים לו בדין, איננה ראויה.
תוצאת פסק הדין גם אינה עולה בקנה אחד עם הגישה המרחיבה שננקטה בשנים האחרונות בבית המשפט העליון אודות הרחבת האחריות הנזיקית של הרשות בהפעלת סמכויותיה השילטוניות, ומתעלמת מן "האפקט הנוסף" שיש לסעד הנזיקי הכספי ביחס לסעד המינהלי של ביטול ההחלטה המינהלית גרידא.
מכל מקום, נראה כי טרם נאמרה המילה האחרונה בסוגיה זו של חובת מיצוי ההליכים המינהליים טרם הגשת תביעה נזיקית, ובסוגיה הכללית של אחריות המדינה בעוולות "היברדיות", ודומה כי שופטי בית המשפט העליון אך ממתינים למקרה המתאים שיובא בפניהם לפיתוח ההלכות בעניין. ראויה לציון הערתו של כב' השופט רובינשטיין בשולי פסק דינו, אשר קרא למחוקק להידרש לסוגיה של תביעות נזיקיות הכורכות בתוכן סוגיות מתחום המשפט המינהלי, והציע להעביר את הסמכות לדון בתביעות נזיקיות כנגד הרשות בגין הפעלת סמכויותיה המינהליות, לבתי המשפט לעניינים מינהליים.
