המתווה החדש המוצע ל
תמ"א 38 כולל סעיף שלא זכה לתשומת לב הראויה - מתן סמכות לוועדה מקומית "לקחת" חלק מבניין פרטי כשטח ציבורי, מבלי להפקיעו ולשלם בגינו בהתאם לחוקי ההפקעות השונים. אומנם יש התייחסות לכך בעת חישוב היטל ההשבחה, אך התחשבות זו לא משיבה את עלות השטח ובנייתו, בעוד לעיריות יש את כל הסיבות לשים את ידיהן על השטחים האטרקטיביים, בעיקר במרכז הארץ ובגוש-דן שבהם שווי הקרקע גבוה מאוד ורק הולך ומאמיר.
לפי דברי ההסבר לחוק, שיעור החלק הציבורי לא יעלה על 25% משטח הבנייה הנוסף, או על 15% מהשטח ששונה ייעודו, נתח מכובד לכל הדעות. בסמכותה של העירייה להחליט איזה שימוש ייעשה בשטח - גן ילדים, משרדים או כל שימוש ציבורי אחר שתראה לנכון - ולכאורה גם שימוש שיפגע בנכס. סמכות זו תאפשר למעשה לעירייה להפקיע שטח בלי לשלם עליו, או "לשלם" עליו תמורה נמוכה משמעותית באמצעות ויתור על היטל השבחה שלא משקף את השווי הריאלי של השטח. התוצאה הבלתי-נמנעת תהיה כי הפקעה זו, שאין מחיר בצידה, תהפוך לברירת המחדל של הרשויות המקומיות ותהיה חלק מכל פרויקט התחדשות עירונית, קטן כגדול. ההצעה לא מציינת כי מדובר בהפקעה לכל דבר, כך שנראה כי שאלת החלת דיני ההפקעה על נטילה זו תביא למחלוקות רבות.
ברור, כי לצעד זה יהיו השלכות הרסניות על פרויקטים קטנים. פרויקטים גדולים של פינוי-בינוי נדרשים כבר כיום למטלות ציבוריות ותכנונם כולל יועצים רבים, שמאי, הכנת דוח לפי תקן 21 ואמצעים נוספים שיבטיחו את כדאיותו של הפרויקט. בפרויקטים קטנים המצב הוא אחר. אם יזם שבונה מחדש בניין אחד ומקבל בו דירות בודדות ייאלץ להעביר לרשות המקומית 25% משטח הבנייה שנוסף לו, הדבר יעביר פרויקטים רבים להפסד וימנע את הוצאתם לפועל, ונמשיך לראות עליית מחירים.
מי מבטיח שהשימוש שהעירייה תעשה בקרקע יהיה מיטבי? העיריות יטלו כברירת מחדל, כי הדבר אפשרי וכלכלי, ורק לאחר מכן יחשבו מה לעשות בשטח אותו נטלו. כבר כיום מקרים רבים מגיעים לבתי המשפט בטענה, כי העיריות הפקיעו קרקע לפני שנים רבות, אך הקרקע עדיין עומדת בשיממונה ללא מימוש מטרת ההפקעה. במקום ניצול מיטבי של השטח, אנו עלולים לראות משרדי רפאים ושטחים ריקים אשר מחכים ליום שבו העירייה תחליט מה לעשות בהם. אנו מציעים, כי לפני שהרשות לוקחת את השטח, היא תצטרך להוכיח שיש לה צורך ציבורי אמיתי ורק לאחר מכן יתאפשר לה לקחת את השטח. ובקצרה: הקניין קודם לתכנון.
אכן, אין ספק בדבר חשיבות הקצאת שטחים ציבורים במבנים ועירוב השימושים, גם לאור מצוקת העיריות הנדרשות לספק שירותים לעוד ועוד תושבים מחד והמחסור בקרקעות מאידך. אך מהלך זה יש לעשות בזהירות יתרה, וכאמור לבחון האם השטח נדרש לעירייה, וכמובן תוך מתן דגש לכך שפרויקטים קטנים לא ייפגעו.
נזכיר גם, כי לפני שנתיים עלתה בכנסת הצעת חוק ספציפית לעניין "הקומה הציבורית", שדנה ובחנה את העניין באריכות רבה, שלצערנו לא התקדמה, כאשר עניין זה הוכנס כעת כתת-סעיף ללא דיון מעמיק וללא הסדר מאוזן וראוי. מדובר בהפקעה לכל דבר, וכך יש לבחון ולכלול נטילה זו בדיני ההפקעה, כולל ההגבלות על נטילה ללא שימוש, ולהחיל עליה את מגבלות דיני ההפקעה באופן מפורש וברור. כן יש לקבוע כללים ברורים והגבלות, עם דגש על פרויקטים קטנים הכוללים בניין בודד. למשל, יש מקום לקבוע בדיקת רווחיות שתגביל את מתן הזכויות לעירייה ולהראות שקיים צורך קונקרטי. לבסוף, על-מנת להגביל את השימוש - יש לקבוע כי על הוועדה המקומית יהיה לשלם בגין הפקעה זו את שוויה המלא, ולא רק באמצעות קיזוז היטל השבחה.