בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מצויה הוראה המורה לבית המשפט להגיע, במידת האפשר, לתוצאה שלפיה בסכסוכי משמורת ילדים על גיל 6 יהיו במשמורת של האם. ההוראה אינה מנוסחת כחזקה, אך היא פורשה בפסיקה כחזקת הגיל הרך.
חסרונות חזקת הגיל הרך:
פגיעה בעקרון השוויון – כאשר יש שני הורים בעלי מסוגלות טובה, אין סיבה לפגוע מראש באב. החזקה נוטה מראש לטובת האם, וכפועל יוצא פוגעת באב. החזקה אומנם מתייחסת לילדים עד גיל 6, אך בפועל במקרים רבים – לאחר שהילדים היו במשמורת האם עד גיל 6 – נוצר טעם טוב לא לשנות את הסדרי המשמורת גם בגילאים מאוחרים יותר.
פגיעה באב ותחושת אפליה – יהיו מקרים עובדתיים שבהם האב יהיה משמורן טוב יותר מהאם, ולו גם במעט. במקרים כאלה אין מקום להנחה מוקדמת לטובת האם. יש שרירותיות רבה בקביעת הגיל 6 כקו פרשת המים לעניין חזקת הגיל הרך. בנוסף, יש אמהות שמבקשות לא להיות ההורה המשמורן, וחזקת הגיל הרך אינה מאפשרת להן למצות ולממש את רצונן האמיתי.
מאז נחקק חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות השתנתה המציאות החברתית והסוציאלית ביחסי גברים ונשים ובמעמדם כהורים ביחס לילדיהם. שינוי זה מצריך גם התייחסות אחרת לחזקת הגיל הרך.
יתרונות חזקת הגיל הרך
בכל מקרה של פירוד או גירושין עשויה להתעורר שאלת המשמורת הטבעי של הדברים. זהו מקור להתדיינויות רבות ולא בריאות – הן לבני-הזוג והן לילדים. קיומה של חזקה המציעה פתרון ידוע מראש חוסך התדיינויות מיותרות.
ההתדיינויות סביב שאלת המשמורת הן גם מקור לטקטיקות בין בני-הזוג, תוך ניסיון להשיג יתרונות לא הוגנים. בנוסף, הורה יכול שתהיינה לו התלבטויות קשות אם להיאבק על משמורת, אם לאו מתוך חשש כי ילדו יחשוב שוויתר עליו או שאינו אוהב אותו מספיק. החזקה מאפשרת את צפיית הדין החל, תוך פתרון ההתלבטות במקרים מסוימים.
מדוע מעניקה החזקה את המשמורת דווקא לאם?
ראשית, על סמך ניסיון אמפירי. בפועל, במציאות היום-יומית המשמורת נמצאת בד"כ אצל האם. הרבה פעמים גם האב יודע שטוב שהמשמורת תהיה אצל האם, שכן אצלה הילדים יגדלו בצורה טובה יותר מכל מיני סיבות. בארה"ב ברוב המדינות בוטלה חזקת הגיל הרך, ואף על-פי כן נראה שברוב המקרים המשמורת נמסרת לאם. גם במרבית הסכמי הגירושין זה המצב שנקבע בפועל.
בנוסף, אין ספק שילד רך מאוד זקוק יותר לאמו מאשר לאביו. זה לא בהכרח נכון עד גיל 6, אך ודאי חל במרבית המקרים לגבי ילד בשנות חייו הראשונות.
נימוק אחר הוא שהחזקה הולמת את המשפט העברי, שם עד גיל 6 בן ובת אצל האם, ומגיל 6 הבת אצל האם והבן אצל האב. הנימוק ההלכתי לכך הוא שהאב צריך ללמד את בנו תורה. ברקע עמדה ההבנה של פוסקי ההלכה שהילד זקוק לדמות הורית להזדהות עימה, דבר שהפסיכולוגיה דנה בו רבות. לגבי הציבור המסורתי וציבור שומרי המצוות יש למקור ההלכתי השלכה של תיקוף על חזקת הגיל הרך, בהשוואה לציבור החילוני.
את חזקת הגיל הרך ניתן לסתור
אין היום מחלוקת שחשוב לילד, לפחות לבן, שיהיה לו קשר יציב וטוב עם האב כדמות גברית בחייו. לכן צריך להתחשב גם בכך כאשר עוסקים בשאלת המשמורת, גם עד גיל 6 ועוד יותר לאחר מכן.
דוגמא נוספת, כאשר האם הכשילה את סדרי הראייה היא הוזהרה שהמשמורת תועבר אל האב.
על סדרי הראייה להיות במידת האפשר נרחבים, גם מבלי להגיע למשמורת משותפת – זאת כמובן כאשר האב מעוניין בכך. יש גברים שנאבקים על הסדרי ראייה אך אינם מממשים אותם בפועל, וכן גברים רואים לעתים את הסדרי הראייה כזכות ולא כחובה.
ועדת שניט יושבת על המדוכה בכל הקשור בחזקת הגיל הרך, והמלצותיה בנושא הסדרת המשמורת וחזקת הגיל הרך כבר נמצאות בדפוס. ההמלצה היא לבטל את חזקת הגיל הרך, אך עדיין לא ידוע איזה הסדר יחליף אותה לפי ההמלצות. בתחום דיני המשפחה הדברים מחלחלים לבתי-המשפט ומשמשים כלים ברמה הפרשנית (כגון ועדת רוטלוי בעניין זכויות ילדים במשפט).
במדינות מערביות חזקת הגיל הרך בוטלה לטובת עקרון ההורה הפסיכולוגי או עקרון ההורה הדומיננטי.
ההורה המטפל הדומיננטי – לפי עיקרון זה ילד יישאר עם אותו הורה שעד פרוץ המשבר היה זה שטיפל בו באופן הדומיננטי יותר.
העיקרון של ההורה הפסיכולוגי - כאן מדובר על ההורה שהוא היותר משמעותי בחייו של הילד ושאליו הילד מחובר יותר רגשית. בשני העקרונות הכוונה היא ליצור רצף טיפולי או רגשי ולהשיג יציבות בחיי הילד. זה שונה מהרעיון של מסוגלות הורית. הורה יכול להיות מאוד משמעותי בחייו של הילד, ועניין לא להיות אחראי במידה כזו שתקנה לו מסוגלות הוראית שנדרשת מן ההורה המשמורן.
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית קובע שבמקרה של היעדר הסכם יכריע בית המשפט לפי עקרון טובת הילד, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבה שלא להורות כן.
השיקולים העיקריים בהכרעות משמורת בישראל:
עיקרון טובת הילד הוא עקרון העל והמרכזי שכל שאר האלמנטים כפופים לו. יש כתיבה אין-סופית, אקדמית ופסיקתית, בנושא טובת הילד.
העיקרון השני הוא הסכמה. מרבית סכסוכי המשמורת מסתיימים בהסכמה בין ההורים שמקבלת תוקף של פסק-דין, ותנאי לאישור הוא שההסכמה משקפת את טובת הילד.
אם יש הסכמה אך היא אינה משקפת את טובת הילד, בית המשפט צריך להתערב בכך. בית המשפט נוטה למנות מומחה מטעמו כדי לוודא שההסכמה שהושגה אינה פוגעת בטובת הילד.
בהיעדר הסכמה, יופעלו עקרונות חזקת הגיל הרך עם עקרון טובת הילד. סטייה מחזקת הגיל הרך מחייבת התקיימותן של סיבות מיוחדות שקשורות לטובת הילד.
דוגמאות לסיבות מיוחדות לסטות מחזקת הגיל הרך:
א. כשהאם נעדרת מסוגלות הורית ואינה יכולה לדאוג לצרכי הילד, כגון מחלת נפש.
ב. כאשר האב הוא בעל מסוגלות גבוהה יותר באופן משמעותי.
ג. הסכמה בין ההורים על משמורת של האב או על משמורת משותפת.
פס"ד נאור משנת 1981 – שם הילדה גדלה אצל אביה מגיל שנה עד גיל 5, ובכל זאת בית המשפט הורה על החזרת המשמורת לאמה. פסק-הדין מבטא תפיסות פסיכולוגיות של שנות ה-50 וה-60, שכבר היו שנויות במחלוקת, ולפחות לא מוחלטות כמקודם, בשנות ה-80.
עיקרון הרציפות וההמשכיות - בדרך כלל, ילד שהיה במשמורת של אמו עד גיל 6 ייטה להישאר בחזקתה גם לאחר מכן.
עיקרון אי הפרדת אחים: אם ילד אחד עד גיל 6 יגדל אצל אמו יחד עם אחיו הבוגרים, סביר כי יושאר בחזקת האם בגלל עיקרון אי הפרדת אחים.
בית המשפט רואה בחזקת הגיל הרך רק שיקול אחד במכלול שיקולים שבהם הוא מתחשב בהכרעת סכסוך המשמורת. כשיש סכסוך משמורת שנוגע בילדים מתחת לגיל 6 ייבדק המצב הקונקרטי לגבי אותה משפחה – מפי הצדדים, מומחים ועדים – למשל יבדקו מסוגלות הורית, צרכיו הרגשיים של הילד, שיקולי יציבות והמשכיות, וכן השאלה מי מההורים מסוגל לדאוג כי הילד ישמור על הקשר עם ההורה האחר. רק באותם מקרים שבהם המסוגלות ההורית של שני הצדדים דומה, תשמש החזקה כדי להטות את כפות המאזניים לטובת האם.
בע"מ (מחוזי ת"א) 1006/99 - נקבע כי חזקת הגיל הרך משקפת מציאות חברתית היסטורית שהשתנתה זה מכבר ויש מקום לחלוקה שונה של תפקידים בין ההורים ביחס לילדיהם כאשר הם בעלי מסוגלות הורית שווה. נקבע כי אין להתעלם מחזקת הגיל הרך, אך היא רק שיקול אחד בין מכלול השיקולים שנבחנים תחת קורת הגג של עקרון טובת הילד.
עיקרון המסוגלות ההורית: כדי לברר מסוגלות הורית, במרבית המקרים בית המשפט ממנה פקידת-סעד, את יחידת הקשר או מומחה אחר כגון פסיכולוג כדי לתת חוו"ד בשאלת המשמורת על הילד. רק כאשר הנסיבות מאוד ברורות או שעצם האבחון יפגע בילד נמנע בית המשפט מלהיעזר בחוות-דעת. מספר מבחנים נשקלים לעניין מסוגלות הורית, תוך שילוב בין מבחנים אישיותיים (ראיונות, שאלונים), ניסיון העבר, ולפעמים גם ניבוי של העתיד. יש לבחון (השופט פורת, 1992), על-ידי מומחה, 14 קריטריונים שונים לגבי המסוגלות ההורית: יציבות, מודל לחיקוי, גורם מחנך, יכולת להתאים בין צרכי ההורה לבין צורכי הילד, יכולת להתנתק מהילד ולתת לו להיות עצמאי ואוטונומי, יכולת להתמודד עם משברים, להיות דמות חיובית להפנמה של הילד, הרעיון של זמינות (הורה שנמצא בבית, אחראי ויודע מה קורה ומה הצרכים של הילד ומצבו בבית-הספר), והרעיון של משברים (יכולת של ההורה להתמודד עם משברים בעבר וגם עם משבר הגירושין כאינדיקציה למסוגלות הורית ולאיכות ההורה לעתיד לבוא).
משמורת משותפת: כאשר צדדים מגיעים להסדר של משמורת משותפת בית המשפט נוטה לחשוד בכך ולהפנות את הצדדים לאבחון. בתי המשפט במדינת ישראל אינם נוטים לפסוק משמורת משותפת אלא רק להיעתר להסכמים מסוג זה לאחר בדיקתם.