סיכול חוזה: חוק החוזים לעומת הקודיפיקציה

מה ייחשב כסיכול בדין הישראלי? ראשית, הדין החוזי רואה בסיכול סוג של הפרה, תפיסה אשר רומזת על "אשם" המפר בעל כורחו ועל כן אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון תום הלב. ס' 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן: "חוק התרופות"), קובע שלושה תנאים אשר בהצטברותם יהא צד לחוזה פטור מתוצאות הפרתו: (1) העדר ידיעה או צפייה של המפר על הנסיבות המסכלות; (2) אי יכולתו של המפר למנוע את הנסיבות האלה; (3) התרחשות נסיבות אשר מסכלות את קיום החוזה.⁴ סעיפים אלו מונחים ע"י מבחן הצפיות, הסובייקטיבי והאובייקטיבי כאחד. מבחן זה פורש בידי הפסיקה הישראלית בפורמאליות יתר, ומאורעות ביטחוניים נחשבו כצפויים, כאשר שיאה הקיצוני והציני משהו של גישה זו הושמע מפיו של השופט לנדוי בפרשת נצחוני, אשר בה נקבע כי על צד לחוזה היה לצפות כאדם סביר את פרוץ מלחמת יום הכיפורים.⁵ אם את מה שלא יכלו לחזות גולדה מאיר ומשה דיין תפסה הפסיקה כצפוי, מקל וחומר תפסה הפסיקה אירועים אשר נולדו כתוצאה מהתנהגות צדדים שלישיים ככאלו אשר אינם מסכלים את החוזה. כך לדוגמא עיכובים בהעברת מקרקעין במשרדי מס שבח⁶, טענת קבלן שהיה צד לחוזה כי לא ידע מראש על חובתו להיות מצויד ברישיון בניה⁷, הפרת חוזה אשר החייב היה קשור בו עם אדם אחר⁸, שינויים בשערי מטבע⁹ או שינויים כלכליים¹⁰, כל אלו לא נחשבו לאירועים מסכלים. אימתי כן הכירה הפסיקה הישראלית בטענת הסיכול? הפסיקה קבעה כי סיכול מתקיים כאשר נפגע נשוא החוזה או המכשיר לביצועו, או החייב עצמו (לדוגמא הופך לא כשיר),¹¹ וכי גם תנאים אשר הופכים את החוזה לשונה במידה קיצונית ממתכונתו המקורית, ייחשבו כתנאים מסכלים.¹² מקום בו עקב נסיבות לא צפויות (כגון: התייקרות אמצעי ייצור) ביצוע החוזה אינו מעשי, תוכר טענת סיכול, ברם¹³, על השינוי להיות מרחיק לכת, ואין לעשות שימוש בסעיף 18(א) לחוק התרופות בכל מקרה של עלייה גדולה במחירים.¹⁴ ברם, סיכונים כגון אובדן או גניבת כסף המיועדים לתשלום תמורת החוזה, או תוצאות אי רישום ה. אזהרה בעסקת מקרקעין אינם נחשבים כסיכול.¹⁵ כמובן שגם אובדן עניין סובייקטיבי בנשוא החוזה הינו סיכון אשר מטבע הדברים צריך להיות מוטל על שכמי המתקשר בחוזה.¹⁶ לדעת ד"ר ברק מדינה מקום בו צד לחוזה הינו בעל היכולת העדיפה להשיג מידע אודות סיכונים מסוג מסוים, מכוח מבחן הסיכון יש להטיל את הסיכון על שכמו.¹⁷ גם שחיקה בערך הכסף מהווה סיכון אשר מוטל על שכמי מתקשר בחוזה, אא"כ (לדעת ד"ר מדינה) סוכל מועד החיוב באופן כזה שביצוע החיוב במועד נדחה מביא את הצדדים להינזק משיעורים אינפלציונים שאינם סבירים.¹⁸ דיני הסיכול בדין החוזי הנוכחי ניתנים להתנאה.¹⁹ אפשרות זו להתנאה על דיני הסיכול עולה בקנה אחד הן עם גישת הצפיות והן עם גישת חלוקת הסיכונים.²⁰ האם דיני הסיכול הינם 'אות מתה' במשפט הישראלי? הגם שפרופ' שלו בספרה קובעת כי דיני הסיכול הינם אות מתה במשפט הישראלי, וכי טענת הסיכול מוכרת לעיתים נדירות בלבד, למעשה סבור ד"ר ברק מדינה כי מגמה זו של שלילת טענת סיכול אינה כה קיצונית במשפט הישראלי, וזאת היות וישנם מקרים אשר בהם טענת הסיכול נתקבלה: ישנם מקרים אשר בהם אי מתן אישור בידי רשות שלטונית²¹ או אי יכולת לבצע את החוזה משום שצד שלישי התערב וביקש צו מניעה²² נחשבו כאירוע מסכל. טענת סיכול הוכרה גם מקום בו "קיום החוזה שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים"²³, בכפוף לסייג ולפיו ההתייקרות הינה כה משמעותית, עד שהיא חורגת מגדר הסיכון הנחשב כמוטל על אותו צד.²⁴ בניגוד לפרופ' שלו אשר סבורה כי עמדת המשפט הישראלי הינה כי גם מלחמה הינה אירוע צפוי, מביא ד"ר ברק מדינה במאמרו דוגמאות ולפיהן מלחמה, אסון טבע או אינפלציה הרסנית מהוות אירועים מסכלים²⁵. זכות ה"נפגע" מ"הפרה" במקרה של סיכול בעוד שלנפגע מ"הפרת" החוזה במצב של סיכול הזכות לבטל את החוזה, ואף הזכות לזכות בהשבה מקום בו החוזה לא בוטל, הרי של"מפר" במצב שכזה אין זכות ביטול הגם שההפרה לא התרחשה באשמתו.²⁶ לנפגע גם הזכות לקבל מן ה"מפר" זכות חוזית אשר צמחה ל"מפר" עקב הסיכול, וזאת מכוח ס' 52 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים").²⁷ סמכויות בית המשפט במקרה של סיכול בדין החוזי הקיים לבית המשפט מספר סמכויות והן: (א) הסמכות לפי ס' 18(ב) לחוק התרופות לאזן על-פי שיקול דעתו את עניינים של הצדדים לחוזה המסוכל, באמצעות סעדים של השבה הדדית ושיפוי הנפגע. סמכות זו תופעל על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, במגמה לעשות צדק בין הצדדים לחוזה. (ב) סמכות ההשבה: נתונה לשק"ד ביהמ"ש, ותופעל בין החוזה בוטל ובין אם לאו. ההשבה תהא הדדית, ואך לנפגע תקום ברירה בין השבה בעין לבין השבת שווי.²⁸

מיקום דיני הסיכול בדין החוזי בפרק ההפרה, היה בעייתי מבחינה קונספטואלית²⁹ ומעשית כאחד שכן דיני הסיכול הפכו לאות מתה³⁰ מה שהוביל לצורך בהחלפת מבחן הצפיות במבחן הסיכון.³¹ זאת ועוד: לדעת פרופ' גבריאלה שלו, דיני הסיכול לא היו מעודנים דיים ונמנעו להתייחס למצבים כגון סיכול זמני או חלקי.³² ברם, ד"ר ברק מדינה חולק עליה: לדעת ד"ר ברק מדינה מניעה זמנית עשויה להביא לסיכול החוזה כאשר העיכוב גורם לדחייה בלתי סבירה במועד הקיום שעליו הוסכם בחוזה או כאשר מועדי הביצוע הם מעיקרי החוזה, כך שקיום מאוחר הופך את החוזה לשונה באופן יסודי מזה המוסכם.³³ לדעתו, מקום בו סיכול זמני של החוזה אינו מסכלו כליל, הרי שמניעה זמנית לבצע את החוזה הופכת את תנאי החוזה ל"רדומים" והם "יקיצו" עם פוג המניעה, ובכל מקרה לדעתו ניתן להגיע לתוצאה דומה גם מכוח ס' 43(ב) לחוק החוזים, אשר מתייחס לעיכוב בביצוע מסיבות התלויות בנושה, ופוטר את הצד השני מתשלומים תקופתיים עד לקיום החיוב שמועדו נדחה. זאת ועוד: לדעת ד"ר ברק מדינה ניתן גם להחיל באופן חלקי את דיני הסיכול מקום בו נסיבות שבשו חלק מחוזה וזאת מכוח אנלוגיה מס' 19 לחוק החוזים ומס' 7(ג) לחוק התרופות.³⁴ בעייתיות נוספת בדין הקיים הינה תחולת דיני הסיכול על מצב בו האירוע המסכל קיים בעת כריתת החוזה הגם שמקומו של אירוע כזה תחת המסגרת הנורמטיבית של דיני הפגמים. ביקורת מלומדים על הדין הנוכחי על דיני הסיכול הקיימים הושמעה ביקורת קשה, לא אך ורק על קיטלוגם כ'סוג של הפרה'³⁵, ולא רק בשל הפגיעה הקשה בעקרונות הצדק אלא גם משום הפגיעה הקשה בעקרונות של יעילות כלכלית,³⁶ אלא גם באופן יישומם של דיני הסיכול: מדינה רואה באי אפשרות של ה"מפר" לבטל את החוזה עקב סיכול, ובהגבלתו להשתמש בקיום הסיכול אך ורק כטענת הגנה, בעייתיות, ומציע מכוח פרשנות להוביל לביטול החוזה עקב סיכולו: לדעת ברק מדינה לא תתכן השבה ללא ביטול שקדם לה, ועל כן את הוראת בית המשפט להשבה הדדית, יש לפרש כהפקעת החוזה.³⁷ לדעת מדינה הגם ס' 18(ב) לחוק התרופות אינו מאפשר שיפוי של ה"מפר", ניתן לשפותו בעקיפין על הוצאות שהוציא, ע"י כך שביהמ"ש ייטול בחשבון בבואו לערוך השבה במסגרת שיקול הדעת המוקנה לו, את ההוצאות אשר הוציא ה"מפר".³⁸ עוד לדעת ד"ר ברק מדינה, היות ואין מדובר ב"נפגע/מפר" במובנו הרגיל יש להקנות את סמכות הבחירה בין השבה בשווי לבין השבה בעין לבית המשפט, אשר יתחשב בשיקולי צדק ואשר יקצה את הסיכונים בין הצדדים באופן הוגן. מגמות 'ריכוך' במגמה הפורמליסטית של דיני הסיכול הגם שהדין הנוכחי הכיר לעיתים רחוקות בלבד בטענת הסיכול מכוח דיני הסיכול, יש ונוצרו סדקים ובקיעים בעיקרון המקודש ולפיו "חוזים יש לקיים" מכוח מוסדות משפטיים אחרים, כגון מכוח דוקטרינת התאמת החוזה לנסיבות חדשות אשר נגזרת מתוך עיקרון תום הלב³⁹. מבחן הצפיות, אשר הוצג לעיל כמבחן נוקשה ולא גמיש, רוכך. בפסק הדין רגב נפסק כי שומה על ביהמ"ש לשאול באם הצד לחוזה צפה את השלכות האירוע המסכל על עצם היחסים החוזיים.⁴⁰ בתי המשפט אף הרחיקו לכת וחתרו תחת הקלסיפיקציה הבעייתית אשר רואה בסיכול הפרה: בתי המשפט קבעו במקרים מסוימים כי הסיכול מהווה תנאי פטור אשר בהתקיימותו אין צד לחוזה נדרש לקיים את התחייבותו, וכן קבעו מכוח דיני תום הלב כי לא ניתן לראות בסיכול סוג של הפרה.⁴¹ בפסק הדין ענבר⁴² אף הוכרה זכותו של "מפר" מכוח סיכול לבטל את החוזה. בפסק הדין ביניש-עדיאל⁴³ נפסק כי מקום בו היחסים החוזיים דורשים מידה מוגברת של אמון, לצד לחוזה מותר לנתק את הקשר החוזי בכל עת. לדעת פרופ' שלו אך ורק סיכול ביצוע החוזה מוכר בדין הישראלי מכוח ס' 18(א) לחוק התרופות, אולם ד"ר מדינה סבור כי האפשרות לבטל חוזה עקב סיכול מטרה נקלט לדין הישראלי מכוח זיהוייה של תכלית משותפת בין הצדדים לחוזה⁴⁴, אשר על הצדדים לחתור אליה, וזאת מכוח עיקרון תום הלב.⁴⁵ עם זאת, הכרה ב'סיכול מטרה' כמקרה של סיכול, כפופה לסיטואציה שבה התכלית המשותפת של הצדדים לחוזה סוכלה, וזאת להבדיל ממניע פרטי של אחד הצדדים לחוזה.⁴⁶ ביטוי להכרה בסיכול מטרה כסיכול חוזה באה לידי ביטוי בפרשת טולדנו⁴⁷, שם שחרר ביהמ"ש צד לחוזה מבניית גדר הפרדה בינו לבין שכנו לאחר שהעסק המתוכנן שלו, בוטל ונפסק שם כי "יש נסיבות יוצאות דופן בהן ישלול חוש הצדק כפיית בצוע שהפכה למנותקת לחלוטין מרקעה ומסיבתה".⁴⁸

הבסיס הרעיוני לקודכס הקודיפיקציה החדשה נועדה לגבש הרמוניה נורמטיבית בדיני הממונות, כאשר דווקא הרמוניה נורמטיבית ולא הסדר פרטני היא זו אשר תקנה יציבות יתר, שכן מתוך הרעיון הנורמטיבי הגנרי ייגזר ההסדר הפרטני.⁴⁹ מגמה בולטת נוספת בקודכס הינה החדרת ערכיות לתחום הדין האזרחי, כאשר התפיסה אשר תנחה את הדין החוזי תהא התפיסה הקורפרטיבית (להבדיל מהלעומתית), דבר אשר ישנה באופן משמעותי את דיני הסיכול.⁵⁰ התפיסה הרעיונית הכללית תפיסת היחסים החוזיים בקודיפיקציה החדשה הינה תפיסה קורפרטיבית, וממנה נגזר מבחן חדש לדיני הסיכול, הלא הוא מבחן הסיכון. המבחן הוא גמיש ונסיבתי, ונשיאתו של צד בסיכון יכולה לנבוע הן מן הדין, הן מהתחייבותו החוזית, והן מתוך הנסיבות. בהפעלת המבחן ישקלו שיקולים של צפיות, של 'מיהו מונע הנזק הטוב ביותר', ציפיות הצדדים, מאזן הנוחות אשר ייווצר בעקבות ההכרעה באירוע המסכל, ועוד. דיני הסיכול החדשים מושפעים רבות ממגמות של תום לב.⁵¹ הואיל והקודיפיקציה החדשה אינה רואה את הסיכול כסוג של הפרה, מקום בו יתרחש אירוע מסכל בית המשפט יחלק את הסיכונים בין שני הצדדים באמצעות מנגנון של שיפוי הדדי.⁵² במה שונים דיני הסיכול בקודכס החדש מדיני הסיכול בדין החוזי הישן? הקודיפיקציה החדשה שינתה באופן מהותי את דיני הסיכול⁵³, בכך שראתה בהם תקלה משותפת של הצדדים אשר דינה להפקיע את החוזה ולא "הפרה". לפי הקודיפיקציה החדשה החוזה יפקע מרגע התרחשות האירוע המסכל. הקודכס יגדיר סיכול בדומה לדין הקיים: הפיכת ביצוע החוזה לבלתי אפשרי או בלתי חוקי, היות החוזה שונה באופן יסודי מן המוסכם כתוצאה מן האירוע או כשלון מטרתה של ההתקשרות.⁵⁴ להבדיל מבחוק החוזים, בקודיפיקציה החדשה אירוע מסכל ייחשב אך ורק ככזה אשר נוצר לאחר ההתקשרות החוזית, ולא ככזה אשר היה קיים בעת כריתת החוזה.⁵⁵ בקודיפיקציה החדשה תתאפשר השעיית חיובים מקום בו יתרחש אירוע אשר יסכל באופן זמני את אפשרות קיומו של החוזה, וזאת תוך אפשרות שיפוי מי שהתחייב לקיים את החוזה במועד, ותוך אפשרות ביטול החוזה מקום בו ההשהיה עשתה אותו שונה באופן מהותי.⁵⁶ הקודכס יאפשר לצדדים להתארגן לקראת החייאת קיום חיובי החוזה למשך פרק זמן שלאחר חלוף האירוע המשעה.⁵⁷ באשר לסוג סיכול אשר אינו מאפשר ביצוע החוזה במתכונתו המקורית, הקודכס יאפשר ביצוע בקירוב במסגרת דיני התרופות, לפי דרישת הנושה, וזאת מקום בו הביצוע בקירוב אינו שונה מהותית מן הביצוע המקורי, ולא יהא זה בלתי צודק לדרוש ביצוע בקירוב שכזה.⁵⁸ הקודכס מעניק עדיפות לביצוע בקירוב על פני ביצוע דחוי.⁵⁹ מקום בו הסיכול הינו חלקי הקודכס יאפשר פקיעה חלקית של החוזה, אא"כ הנושה לא היה מתקשר בחוזה אלמלא קיומו של החלק שהתבטל.⁶⁰ לדעת פרופ' דויטש, כאשר הסיכול צפוי, אין זה יעיל להמשיך ולקיים את החוזה ומוטב להפקיעו מייד.⁶¹ דברי סיכום הואיל ודיני הסיכול בדין החוזי הנוכחי מקיימים בנוקשות-יתר דווקנית את כלל הברזל ולפיו "חוזים יש לקיים", הרי ששינוי מהותי בדיני הסיכול הינו משימתה הראשונה של קודיפיקציה אשר תכליתה להעדיף ערכיות על פני פורמליזם. דיני הסיכול החדשים השתחררו מן הכבלים של מבחן הצפיות, והם מעתה מושתתים על מבחן אשר מתחשב יותר בנסיבות הצדדים, הלא הוא מבחן הסיכון. המהפך היה ערכי, לאחר שבמשך השנים כרסמה הפסיקה בנוקשות הודאות החוזית דרך מוסדות משפטיים אחרים כגון מוסד תום הלב, וכן בעקבות ביקורת מלומדים.

1. גבריאלה שלו "דיני חוזים" מהדורה שנייה - תשנ"ה (להלן: "שלו") בעמ' 495. 2. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 496. 3. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 497. ברם, כפי שאדגים בהמשך, ד"ר ברק מדינה סובר אחרת. 4. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 500. 5. ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי, פ"ד לג(3) 639, 643: "...שאלה היא לדעתי אם, כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל". 6. ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב ארי, פ"ד לח(1) 309, 323 – 344. 7. ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 629. 8. ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31, 37. 9. ע"א 206/79 ריטברג נ' ניסים, פ"ד לד(3) 314, 333. 10. כגון סגירת מפעל עקב קשיים כלכליים, כך נפסק בדב"ע נב/61-3 מ.ד.ט. נ' שושי פד"ע כ"ה 255. 11. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 507. גם אי אפשרות חוקית אשר נוצרה לאחר כריתת החוזה נחשבת בעיני הפסיקה כאירוע מסכל, וקביעה זו תעוגן בעתיד בקודיפיקציה החדשה. וראה גם ברק מדינה "סיכול חוזה" "חוזים" כרך ג' תשס"ד (להלן: "מדינה") בעמ' 452: כאשר נכרת חוזה לשירות אישי והצד אשר צריך לבצע את החוזה נפגע בכושרו לבצע את החוזה, אותה פגיעה בבריאותו ו/או בכושרו תיחשב כאירוע מסכל. 12. ראה דברי השופט י' כהן בע"א 13/75 בלומנפלד נ' הדר פלסט, פ"ד כט(2) 452, 456. חשוב כי התנאים יהיו מרחיקי לכת בקיצוניותם. 13. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 423. 14. ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלאסט בע"מ, פ"ד כט(2) 452. 15. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 450: אך החריג לחריג: כאשר צד שלישי אשר אותו נכס ספציפי שייך לו הפעיל את זכות העקיבה שלו על הנכס, ומוציא אותו מידי המוכר או מידי הקונה. 16. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 451. 17. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 452: דוגמא קלאסית לכך הינה הדוגמא של קבלן אשר מכיר את עלויות הבניה, ואת הסיכונים והעיכובים אשר כרוכים בשוק הבנייה. 18. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 425 - 427 19. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 513. 20. שלו, הערה 2 לעיל, בעמ' 514. 21. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 420. 22. ע"א 6450/93 ענבר נ' דנגור, דינים עליון נא 357. 23. ע"א 44/53 א.צ. ברנוביץ בע"מ נ' צימרמן, פ"ד ח 1245, 1251. 24. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 430. 25. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 453. גישתו זו של ד"ר ברק מדינה מנוגדת לאמור בפרשת נצחוני ולפיו על אזרח לצפות פרוץ מלחמה ואת השלכותיה על יכולתו לקיים חוזה. 26. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 455 וראו גם ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבניין נ' ברוריה הוך, פ"ד לז(3) 393: באותו מקרה נדחתה טענתו של בעל קרקע כי הוא רשאי לבטל חוזה בניה שכרת עם קבלן, לאחר שבמשך שמונה שנים לא הושג היתר בנייה. במילים אחרות: הגם שההפרה הייתה תוצאה של סיכול. ל"מפר" לא עומדת הזכות לבטל את החוזה וטענת סיכול אינה אלא טענת הגנה של המפר מפני הפעלת התרופות כנגדו. 27. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 457. 28. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 517. במסגרת סמכותו של ביהמ"ש לשקול שיקולי צדק בבואו להורות על השבה לבית המשפט סמכות להורות גם על השבה חלקית בלבד. 29. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 500, וראה לעניין זה גם מדינה בעמ' 454: כאשר שניים נפגעים מסיכול חוזה מי ייחשב ה"מפר" ומי ייחשב כ"נפגע"? הרי כל הטרמינולוגיה הזו כלל אינה רלוונטית. 30. אף פסק דין של בית המשפט העליון לא הכיר בסיטואציה מסכלת, למעט פסק דין אחד, ע"א 39/75 שמחון נ' רדינגר, פ"ד כט(2) 610, 615, אשר בו הניחו סיכול בהסתמך על הודאת בעל-הדין שכנגד. 31. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 503. 32. שלו, הערה 1 לעיל, בעמ' 511. 33. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 454 34. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 414. 35. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 454. 36. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 444. אם סיכון שהתממש נופל באופן חד-צדדי על אחד הצדדים בלבד, ואם על צדדים לשאת ב'עלויות עסקה' כדי לצפות כל תרחיש רחוק ובלתי סביר, הרי שתכלית ה'יעילות הכלכלית' של דיני הסיכול-סוכלה! 37. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 457. 38. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 468 – 469. ד"ר ברק מדינה סבור שכפי שמקום בו סוכל חוזה עקב הפרוררגטיבה של המדינה להשתחרר מן החוזה, זכאי הנפגע מן ההפרה לשיפוי, כך באותה מידה צריך להיות מתקשר עם צד פרטי לחוזה להינות מזכות השיפוי. 39. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 413, וכן בעמ' 428-429. לדעת ד"ר ברק מדינה יש להפעיל גישה זו בעיקר בחוזי יחס ארוכי טווח, אך על ביהמ"ש להיזהר שלא להכתיב חזוה חדש לצדדים ( שם, בעמ' 466). עם זאת ישנם מקרים שבהם הסיכול מעמיד את אחד הצדדים לחוזה בעמדת נחיתות כה קיצונית עד שכל הסכמה בין הצדדים על התאמה מחודשת של החוזה לנסיבות החדשות אינה באמת פרי מפגש רצונות חופשי, ובמקרים כאלו, כדי לאזן את אי השוויון אשר נוצר בין הצדדים ראוי לדעת ד"ר ברק מדינה כי ביהמ"ש יכתיב חוזה מחודש. כך היו פני הדברים בע"א 8/88 שאול רחמים נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95, שם התקשר א' במשא-ומתן עם ב' תחת נסיבות כלכליות כופות, ועל כן מפגש הרצונות לא ביטא רצון חופשי של המתקשר אלא אילוץ ותו לא. זאת ועוד: לדעת ד"ר מדינה החובה לנהוג בתום לב עשויה לחייב צד לחוזה להסתפק בנכס חלופי או בקיום בדרך חלופית במקרה של סיכול, אף אם אינם זהים לאה עליהם הוסכם בחוזה, הן במסגרת קיום החיוב והן במסגרת קבלתו, ובשלילת זכותו של צד לחוזה לטעון כנגד אופן ביצוע שאינו פוגע בו. 40. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 445. 41. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 458. 42. ע"א 6450/93 ענבר נ' דנגור, דינים עליון נא 357. 43. ע"א 136/92 ביניש עדיאל, עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין, פ"ד מז(5) 114. 44. לדעת ד"ר מדינה דוקטרינה זו נקלטה למשפט הישראלי גם מכוח המשפט האנגלי: במשפט האנגלי הוכר סיכול מטרה ב"משפטי ההכתרה", אשר בהם נפסק כי משבוטלה תהלוכת הכתרת המלך סוכלה מטרת השכרת הדירה אשר ממנה ניתן לצפות על התהלוכה (מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 423). 45. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 436. 46. מדינה, הערה 11 לעיל, בעמ' 437. אם א' שכר דירה בחיפה לצורך עבודה בחיפה והוא מפוטר מעבודתו, הרי שמניע פרטי שלו סוכל ולא תכלית החוזה המשותפת. 47. ע"א 116/82 לבנתנ' טולדנו, פ"ד לט(2) 729, 732. 48. ברם, ברק מדינה מסייג את הפסיקה בכך שהיא עסקה בסיכול עצמי של בעל העסק אשר החליט שלא להפעילו, ומסייג את סיוגו בכך שבמקרה דנן נסיבות החוזה הובילו להנחה כי נתקיים תנאי מכללא בין הצדדים ולפיו בהיעדר פתיחת עסק מתייתרת בנייתה של 'גדר ההפרדה'. 49. מיגל דויטש "פרשנות הקודקס האזרחי כרך א" (2005) (להלן: "דויטש"), בעמ' 21. 50. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 26. 51. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 447. 52. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 448. 53. בכך שהעתיקה אותם מן המתחם הנורמטיבי של דיני התרופות (מה שמותיר את החוזה בתוקפו במקרה של אירוע מסכל) אל המתחם הנורמטיבי של דיני החוזים הכלליים (מה שמפקיע את החוזה במקרה של אירוע מסכל). 54. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 451. 55. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 452. סיטואציה כזו משויכת מהותית לדיני הטעות והכללים הנורמטיביים של דיני הטעות צריכים לחול עליה. 56. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 453, וכן ס' 198 199 לקודכס. 57. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 454, סעיף 198(א) לקודכס. 58. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 455. לפי פרופ' דויטש ביצוע בקירוב יכול לנבוע גם מתוך דיני החוזים המהותיים, במסגרת פרשנות ו/או עיקרון תום הלב. 59. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 456. 60. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 457. 61. דויטש, הערה 49 לעיל, בעמ' 458.