השאלה אם משחק מסוים עונה על הגדרת 'משחק אסור', כלומר משחק שתוצאתו תלויה במזל יותר מאשר ביכולת, היא מטבע הדברים שאלה עובדתית באופייה, כלומר הבדיקה היא לגבי הגורם העיקרי המשפיע על סיכוי הזכייה, ולא מהם הסיכויים לזכות במשחק מבחינה סטטיסטית.
משחקים המשלבים לצד עריכתם הימורים או הגרלות הינם בגדר תחום רגיש בלשון המעטה מדינת ישראל החולש אל עבר שטחים אפורים שאינם ברורים דיו, על כן ומטבע הדברים חברות מסחריות או גורמים פרטיים המתכננים להוציא אל הפועל מודל שיווקי או קונספט עסקי חדשני הנסמך על סוג כזה של פעילות ניצבים לא אחת בפני דילמה לנוכח חוסר הוודאות המשפטית והסיכון הכרוך בהגשמת הרעיון ולנוכח מדיניות רשויות האכיפה בהתייחס לסוג זה של פעילות.
חברות מסחריות ובתי עסק, בכדי לקדם את מכירותיהם ובכדי לחשוף את מוצריהם לקהל יעד רחב ככל שניתן, עורכים חדשות לבקרים הגרלות במסגרת מבצעי שיווק נושאי פרסים יקרי ערך כדוגמת דירות, כלי רכב זכייה בסכומי כסף נכבדים ועוד, כאשר כל חברה או בית עסק מתאימים משחק או פעילות שיווקית באופן פרטיקולארי לקונספט העסקי שלהם, אם תוך שילוב משחקי ידע ויכולת אישית אם תוך שילוב הגרלות והימורים, אם תוך שילוב של שני האלמנטים גם יחד.
כאשר אנו נדרשים לחוות את דעתנו המשפטית באם מבצע שיווק או מודל שיווקי חדשני עולה כדי 'משחק אסור' בהתאם לחוק העונשין במדינת ישראל, יש ליתן את הדעת לכל אחד ואחד מן השלבים במשחק בראייה כוללת תוך, בין היתר, בחינת תכלית המשחק, הרציונל לעריכתו, שקיפות ומצגים של החברה שעורכת את המשחק מול קהל המשתתפים ועד כמה ההגרלה או ההימור הם דומיננטיים ותופסים מקום מרכזי של ממש במשחק לכשעצמו.
מבלי לקבוע מסמרות, במקרים מסוימים משחק המשלב אלמנטים של יכולת וידע ביחד עם הגרלה המשמשת אד הוק כמכשיר לסינון כמות המשתתפים, יכול לקבל הכשר משפטי לעריכתו. כך למשל, בחירה רנדומאלית של זוכה בין משתתפים ומועמדים רבים הינה תנאי הכרחי לעריכת סינון לגיטימי לשם הגשמת מטרות המשחק ועצם היכולת להוציאו אל הפועל ולארגנו, ועל כן לא ניתן לומר כי בחירה שכזו אשר כל מטרתה להסב הנאה לכל מי שייטול חלק בתחרות, עולה באופן גורף כדי 'משחק אסור'.
יש לזכור כי 'משחק אסור' הינו משחק בו הגורם הדומיננטי המשפיע על סיכויי הזכייה הינו פועל יוצא של מזל ולא של יכולת, לפיכך וככל שייבנה פורמט שיווקי בו ההגרלה הינה נדבך שולי שנועד להגשים את ערכי מבצע השיווק, בעוד המשחק עצמו, מקוריותו, חדשנותו, והתכלית שהוא בא להגשים הם בעלי תפקיד מרכזי, הרי שניתן יהא לקבל היתר לארגון המשחק ועריכתו.
כך, לשם המחשת הפאניקה השוררת בקרב חלק מן החברות המנסות להוציא אל הפועל משחקים המשלבים לצד הידע מרכיב בולט של הימור וסיכון כספי, ניתן ללמוד מעתירת התאחדות הפוקר בישראל בע"מ לבית המשפט הגבוה לצדק שיצהיר כי רשאית היא לקיים טורניר של משחקי פוקר טקסס הולדם, ובדלת האחורית ייחלה לקבלת הכשר לחוקיות המשחק בהסתמך על חוות דעת של מומחה לסטטיסטיקה להוכחה כי המדובר במשחק המבוסס על יכולת. בית המשפט דחה את העתירה מבלי שנכנס כלל לשאלת חוקיות המשחק, ושלח את ההתאחדות לקבל אישור לעריכת הטורניר מהמשטרה, כפי שעשתה בעבר כאשר ערכה את הטורניר.
לסיכום; להפגת הערפל השורר בתחום זה, בנסיבות מסוימות ניתן לומר תוך בחינה מדוקדקת של כל מבצע שיווק או מודל שיווקי חדשני לגופם, כי הגרלה בין שווים בנתוניהם תוך יצירת איזון בין האינטרסים של השחקן התמים בזירה לבין האינטרס הציבורי בדבר מניעת סיכון שבהגרלות לא חוקיות, יכולה להוות אמצעי מתאים לבחירת הזכאים ולהגשמת תחרות מאורגנת.
באופן זה ובכפוף לעמידתם של עורכי ההגרלה בתנאים שנקבעו בהיתר הכללי לעריכת הגרלות לפרסומת מסחרית שפורסם על-ידי מנכ"ל משרד האוצר (ככל שההגרלה נערכת על-פי תנאי ההיתר הכללי), תינתן לעיתים הגושפנקא המיוחלת לעריכת הגרלות במסגרת מבצעי השיווק הללו.
המאמר הינו בגדר מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות תחליף לקבלת ייעוץ משפטי ו/או תחליף לקבלת חוות דעת משפטית. הכותב אינו נושא באחריות כשלהי כלפי הקוראים ויש לראות בכתוב כמתן הסבר כללי ולא מחייב ובכל מקרה אין לראות במאמר משום מצג ו/או חוות דעת. כל הזכויות שמורות לכותב.