ביום האחרון למושב הכנסת הניחו ח"כ
אבי דיכטר ו
זאב אלקין על שולחנה הצעת חוק יסוד המכוונת לעגן בספר החוקים של המדינה את היותה של מדינת ישראל הבית הלאומי של העם היהודי. ההצעה, שבה תומכים עשרות חברי כנסת, "זוכה" לקיתונות של רותחין, בלשון המעטה, מעמיתיהם ומהתקשורת החוששים מעינא בישא, שמא הבעת הלאומיות היהודית במדינה שיועדה למימוש ההגדרה העצמית של העם היהודי, תעורר על היהודים את חמת אזרחיה הערבים של המדינה. חמת זעמם של שוללי ההצעה גוברת בעת קריאת הסעיף הקובע כי "המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקק" והסעיף הקובע כי כאשר יגיעו לפתחם שאלות משפטיות שאין להן תשובה בחקיקה ובפסיקה הקיימות, יכריעו בתי המשפט "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
"המשפט העברי" ו"מורשת ישראל", רחמנא ליצלן, מבוססים על המשנה והגמרא, "היד החזקה" וה"שולחן ערוך" וכל השו"תים הרבים שכתבו רבנים יראי שמים, ואלה קובעים את אורחות החיים, מעמד האשה וחיי המשפחה, לרבות יחסי האישות, את הברכות והתפילות, מצוות עשה ולא תעשה, מרגע היקיצה עד לתנומת הליל. בימינו, בישראל, הכפפת החקיקה והמשפט להלכות הדת לא תעלה על הדעת. אבל המשפט העברי אינו בהכרח רק אורח החיים שיקיים אדם לפי מצוות אלוהיו, אלא, בענייננו, הוא הדרך שבה ינהג בחייו בחברה, בדרכי המסחר, בכפיפות לחוק, בזהירות המתחייבת לבל יפגע בחברו וכיוצא באלה.
דרכו של עולם היא שכל אומה שואבת השראה ממקורותיה הקדומים, מגדולי מנהיגיה, מחוכמת קדמוניה, מספרותה ומשירתה מימים עברו. ואיש מבניה לא יתרעם על כך ואף לא על עיגון מקורות ההשראה בחקיקה המתחייבת מנסיבות החיים באותה מדינה. על כן על מה ולמה גלי התרעומת על חקיקה ראוייה למדינה ישראל בימים בהם יש הקמים על זכות קיומה כמדינה יהודית. חוששני, שרבים מהמתקוממים על ההכרה במשפט העברי אינם מבינים את מהותו ובכלל לא השתדלו ללמוד את דרכו, ולכן הם מעדיפים את שאיבת ההשראה לחקיקה ולהכרעה במשפט מחוכמתם של מחוקקים ושופטים נכבדים מארה"ב, מאנגליה, מגרמניה, מקנדה וכד' (שהם, כמובן, שואבים את השראתם גם ממקורותיהם הקדמוניים).
יש לקרב אותנו למעיין
כמי שהתעניין במשפט העברי, למרות שאינו שומר מצוות, בשל היותו המשפט של עמו, ושאב ממנו השראה, ככל שידיעתו השיגה ממשפט זה בשבתו על כס המשפט, אני רואה לנכון להציג מדגם עמדות של המשפט העברי ההולמות את המשפט בימינו.
במשפט הפלילי - מעשה בבחורה שנשלחה להעביר שקית סם מסוכן, אך בפועל העבירה אבקת קקאו, כי המשטרה הקדימה והחליפה את הסם באבקה. הבחורה הועמדה לדין וטענה שאין בה אשמה, למרות שבשעת מעשה חשבה שהיא מבצעת עבירה. באנגליה באותה עת היה משפטה מסתיים שם בזיכוי, כי אין עונשין על המחשבות, אך אצלנו היא הורשעה בניסיון לביצוע עבירה ונענשה. בפסק הדין הצגתי נושא דומה, שנדון על-ידי חכמינו במסכת נזיר (דף כג, א'), בעניינה של אשה שהפרה את נדרה בלי שידעה כי באותה עת לא היה תוקף לנדר, היות שבוטל על-ידי בעלה. נחלקו חכמינו בשאלה מה יהיה דינה: היו שאמרו "אינה סופגת את הארבעים", שהרי לא עברה עבירה, אך רבי יהודה אמר: "אם אינה סופגת את הארבעים תספג מכת מרדות". הרמב"ם הסביר (הלכות נדרים, פרק יב, הלכה יט) "ומכין אותה מכת מרדות מפני שנתכוון לאיסור". ואכן חוק העונשין במדינה קבע שעשיית מעשה בכוונה לעבור עבירה, גם אם לא היה סיכוי לבצעה (כי לא היה סם בשקית), יקבל העבריין "מכת מרדות" - עונש על ניסיון לביצוע העבירה.
במשפט המסחרי מוכרת "תקנת השוק". על-פי דין המדינה, הקונה מכונית גנובה מסוחר רכב ללא ידיעה על היותה גנובה, זוכה בבעלות על המכונית הגנובה. אך אם קנה אדם את המכונית מאדם שאינו עוסק במכירת רכבים - תוחזר המכונית לבעליה (או לחברת הביטוח שלו), וכספו של הרוכש יֵרד לטמיון. ההלכה במשפט העברי מבוססת על בבא קמא, קטו, א': "המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גנבה בעיר, ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול...". כלומר, המשפט העברי יוצר איזון על-ידי הקניית זכות לבעל המכונית שנגנבה לפדות את מכוניתו מהקונה
בתום לב, בתנאי שישלם לקונה את הוצאות הרכישה. רכוש גנוב נמכר בדרך כלל בזול. כאשר הוא יקר ערך (ולו כמזכרת), נהנה בעליו המקוריים מהשבתו אליו, והקונה תם הלב אינו מפסיד. איזון כזה קיים במדינות אחרות, אך לא בישראל.
הפיחות בשער הדולר ושיעורי האינפלציה הגבוהים הטרידו בעבר את בתי המשפט, עד שקבעו את הלכת השערוך, כך שיזכה הזוכה בקבלת השווי האמיתי, ולא הנומינלי, של הסכום המגיע לו מהחייב. נושא דומה נדון בפני המהרשד"ם (ר' שמואל די מדינה) בעקבות הפיחות שהיה בערך הכסף בשנת 1582. תשובתו (שו"ת המהרשד"ם, חו"מ, שאלה ע"ה) הברורה והמנומקת חייבה את הלווה להחזיר את סכום ההלוואה על-פי ערכו ביום התשלום "שיש לנו ללכת בתר אומד הדעת... ואיך אפשר יהפך לו אור לחושך, ויתן לו פ' בעד ק', אלא ודאי לעולם יש לתת לו שעור הק'".
לבסוף, על שלטון החוק וחובת הציות לבית המשפט העליון הנלמדת מהתנהגותו של רבי יהושע שחלק על רבן גמליאל, הנשיא, בדבר מועד יום הכיפורים (מסכת ראש השנה, דף כה, א'). אבל אז "שלח לו ר"ג גוזרני עליך שתבא אצלי במקלך ובמעותיך ביוה"כ שחל להיות בחשבונך", ורבי יהושע "נטל מקלו ומעותיו בידו והלך ליבנה אצל ר"ג ביום שחל יוה"כ להיות בחשבונו. עמד ר"ג ונשקו על ראשו, אמר לו בוא בשלום רבי ותלמידי: רבי בחכמה ותלמידי - שקבלת את דברי".
הנה כי כן. אין הכרח לרעות רק בשדות זרים כדי לשתות ממעייניהם. גם משדותינו ניתן לרוות. מסתבר שניתן לקצור תבואה ולקטוף פירות משדות המשפט העברי ומורשת ישראל. אבל כדי לקרבם לחיכנו וליהנות מטובם, יש לטעום את טעמם. על הקושי בנגישות אליהם יש להתגבר. חלקו של הממסד המשפטי והדתי בהקלת הנגישות יהיה בפרסום פסקי הדין של בתי הדין הרבניים, כאשר לשון הארמית מתורגמת לעברית והמביא לבית הדפוס מבאר ומשלים את נימוקי הדיינים הנכתבים בקיצור הלשון ובראשי תיבות, כפי שביקש הפורום המשפטי למען ארץ ישראל משר המשפטים.