האקטיביזם של בג"ץ והעבודה בעיניים

עו"ד ד"ר דורי קלגסבלד טען בהרצאה שנשא לאחרונה כי: "הטענות שבית המשפט אקטיביסטי, שלא לומר אקטיביסטי מדי, חסרות כל יסוד. להפך, העליון הוא אחד מבתי המשפט החוקתיים הזהירים והמאופקים, שלא לומר המהוססים, בכל העולם התחוקתי כולו". קלגסבלד תומך את טענתו זו בנתונים מספריים וטוען שבחמש שנים פסל בית המשפט העליון האמריקני 20 חוקים, הגרמני 50 חוקים, והישראלי פסל שני חוקים בלבד. אבל לא רק קלגסבלד טוען כך: טענה ברוח זו נשמעת חדשות לבקרים מפי פרופסורים באקדמיה ואפילו מפי שופטים בבית המשפט העליון, שלא לדבר על כמה עיתונאים שמינו עצמם לשומרי החומות של שלטון החוק. אני אישית בעד האקטיביזם השיפוטי, אבל אני נגד זריית חול בעיניים ובמיוחד אני נגד עלבון לאינטליגנציה. כי מי אומר שההשוואות המספריות הללו מעידות על זהירותו או איפוקו של בית המשפט העליון דווקא? אולי הן מעידות דווקא על זהירותו של המחוקק שנמנע מלחוקק חוקים שיאתגרו את בית המשפט העליון, הלא כן? ובכלל, הרי רק לאחרונה ממש שמענו שהיועץ המשפטי לממשלה מזהיר את המחוקקים שהוא לא יגן בבג"ץ על חוק כזה או אחר. האם גם בארצות הברית או בגרמניה ישנה גננת כזו שכך, כדבר שבשגרה כמעט, תזהיר את המחוקקים? אבל יותר מכך ובזה העניין: האקטיביזם של בית המשפט העליון לא נמדד על-פי כמות החוקים שהוא פוסל. עצם כוחו של בית המשפט לפסול חוקים - גם בלא שיפסול אף לא חוק אחד - הוא הוא האקטיביזם במיטבו. כוחו של בית המשפט העליון לפסול חוקים הוא זה שמדרבן את המחוקקים ואת היועץ המשפטי לממשלה להתנהג בהתאם ולנפות בכוחות עצמם דברי חקיקה שיש חשש שלא יעמדו בבג"ץ. הוא שאמרנו: כוחו של בג"צ לפסול חוקים - גם בלא שהכוח הזה יופעל - הוא האקטיביזם. כי כל עגלון יודע היטב כי מה שבאמת מפחיד את הסוס אלה הן לא ההצלפות של השוט על גבו אלא שריקותיו של השוט סמוך לאוזניו.