ראובן תבע את שמעון בבית דין לממונות שסמכותו כבורר. לדברי ראובן, שניהם קנו שתי חלקות אדמה סמוכות לצורך בנייה. שמעון מכר ללוי את חלקתו. ראובן טוען שהיה על שמעון להודיעו, שהוא רוצה למכור חלקתו, כי לוי רוצה לקנות ממנו את החלקה לצורך בניית בית גדול על שתי החלקות. לדברי ראובן, יש באותו מקום עוד חלקות למכירה, כך שלוי יוכל לקנות באותו מקום חלקה באותו מחיר, ואין שום סיבה שהוא (ראובן) יצטרך לקנות חלקה אחרת במקום אחר, ודירותיו יהיו רחוקות זו מזו.
שמעון ביקש מבית הדין למחוק את התביעה על הסף בטענת חוסר יריבות ("לאו בעל דברים דידי את"), משום שהוא כמוכר רשאי למכור לכל אדם. שמעון אינו מכחיש את העובדות שראובן מסר לבית הדין. ראובן מתנגד למחוק את תביעתו נגד שמעון, וביקש מבית הדין לצרף את לוי כנתבע. לוי טען, שראובן לאו בעל דברים דידו הוא, ולחלופין - זכות הבר-מצרא היא מידת חסידות, למי שחפץ להתנהג כחסיד, לפנים משורת הדין. על כל פנים, לדבריו, מנהג המדינה ביטל זכות זו.
הכרעת הדין היא, כי על שמעון ועל לוי להתייצב לדין. זכות הבר-מצרא היא תקנת חכמים, שניתנת להיאכף בדין, ואין מנהג מדינה שדוחה אותה.
טיבה של זכות הבר-מצרא
כתוב בערוך השולחן, חושן-משפט קע"ה, א'-ב': "מצות חכמים שכשאחד מוכר קרקע או בית, או חנות, אם המצרן [השכן] רוצה לקנותו הוא קודם לכל אדם, כשנותן המקח שאחר נותן, ואסמכוה אקרא דועשית הישר והטוב בעיני ה', שחפץ השם יתברך שבני אדם יעשו זה עם זה ישר וטוב. ואין לך ישר וטוב מזה. כיוון שהמוכר אין לו היזק שיהא המצרן קודם לכל אדם. ואלמוה חכמים לדין זה, שאף אם מכר לאחר, מכירתו כלום. וצריך ליתנה לבעל המצר. ויותר מזה אמרו חז"ל, דזה הלוקח נחשב כשלוחו של המצרן לכל דבר, ועדי הקניין של הלוקח יכתבו שטר בשם המצרן, ואין צריך קניין אחר".
הנה כי כן, לבר-מצרא יש זכות קדימה לקנות את החלקה הסמוכה לחלקתו לפני כל גורם זר. אם אין שום פגיעה בזכות המוכר לקבל את התמורה שהוא דרש מן הגורם הזה. זכות זו היא אכיפה, אף שהיא זכות שבישור, שכן המכירה של המוכר לקונה הזר אינה מכירה, אם המצרן רוצה לממש את זכות הקדימה שיש לו. ורואים הקונה הזה כשלוחו של המצרן, ועדי הקנין של הקונה הזה כותבים שטר חדש בשמו של המצרן במקומו של הקונה הזה, ואין צורך במעשה קניין נוסף.
יש לציין שלפני חוק המקרקעין, הייתה בחוק הישראלי זכות שביושר זו, אך החוק האמור ביטל אותה וצמצם אותה רק לבני זוג, או ליורשים בעזבון, או לזכות שביושר מכוח הסכם, שתעוגן ברישום בספרי האחוזה.
"לאו בעל דברים דידי את"
לפי ההלכה דלעיל, לוי הקונה הוא בעל דברים של ראובן התובע. לעומתו שמעון המוכר, לכאורה אינו בעל דברים של ראובן, כי שמעון זכאי למכור חלקתו לכל המרבה במחיר וללא עיכובים.
אמנם לפי הרמ"א (חושן-משפט קע"ה, ל"ד) נראה שיש איזו שהיא חובה למוכר להודיע לבר-מצרא או לבית דין על כוונתו למכור. אך נראה שהבית-יוסף דוחה שיטת רמ"א זו. גם הרמב"ם (שכנים י"ד, ג), ובתשובות (ס"ב וע') קובע שאין חובה כלשהי על המוכר. בכל זאת חייבנו גם את שמעון להתייצב לדיון, כדי לייעל את הדיון, כי בצירופו יתבררו העובדות אל נכון בדיון אחד ולא הזדקק לדיון נוסף. וזאת על-פי הכלל התלמודי, "אטרוחי בי דינא בכדי, לא מטרחינן" (בבא קמה פ"ט, ע"ב - לא מטריחים את בית הדין לריק).
גם במסכת בבא מציעא (ק"י, ע"א) מצינו: "אטרוחי בי דינא תרי זימני, לא מטרחינן" (להטריח בית דין פעמיים - לא מטריחים). ופירש המאירי, שאם יש שטר משכנתה שזמן אכילת פירות ע"י המלווה במקום פירעון החוב לא נקבע בו, והמלווה אומר שלוש שנים ואכל שלוש, והלווה אומר שתיים. אע"פ שבדרך כלל הלכה כרב נחמן, שקבע שקרקע בחזקת בעליה - במקרה זה אין מוציאין מן המלווה החזר דמי אכילת פירות של שנה, מאחר שיש סיכוי שעניין הזמן יתברר, ע"י חקירת עדי השטר; ואם יתברר שמהלווה צדק, יצטרך בית הדין לחזור ולחייב את הלווה להחזיר את ההחזר למלווה, ואין מטריחין את בית הדין לדון פעמיים בעניין.
כאן המקום לציין שיש פסק דין בבית דין רבני ירושלים שלא פורסם והובא ע"י פרופ' שוחטמן בספרו "סדרי הדין בבית הדין הרבני" (כרך א', עמ' 155). אותו פסק דין יצא מתחת ידי הרה"ג ולדנברג זצ"ל, הגר"ע
עובדיה יוסף זצ"ל והגר"י קאפח זצ"ל.
פסק הדין התייחס לתביעתו של תובע על זכות שימוש במגרש. הנתבעת לא הייתה הבעלים של אותו מגרש, אלא רק בעלת זכות שימוש במגרש. הנתבעת אמרה לבית הדין שכתוצאה מתביעת התובע כנגדה, יש לה תביעות אחדות כנגד בעל המגרש, הקשור איתה בסדרת הסכמים, הקשורים ואחוזים זה בזה. בית הדין החליט "שבכדי לא לתת מקום למניעת ביצוע כל החלטה שתוצא ע"י בית הדין בתביעה זאת, לכאן או לכאן, ולמען ריכוז הדין ומיצויו", יש צורך בצירוף הבעלים כצד למשפט, וזאת לאחר שיחתום אף הוא על שטר הבוררות.
לכן החלטנו להזמין גם את המוכר וגם את הקונה לדין תורה כדי ששניהם, יחד עם התובע, יחתמו על שטר בוררות והעניין יתברר אל נכון. כך לא נגיע למצב שיהיו טענות ומענות, שונות ומשתנות, ע"י כל הנוגעים בדבר, וירבו הדיונים.
אכיפת זכות הבר-מצרא
צדק הקונה שזכות הבר-מצרא היא זכות של ועשית הישר והטוב, אבל היא זכות אכיפה. גם הרמב"ם וגם בשו"ע.בשולחן-ערוך ועוד רבים, פסקו ש"כופין על מידת סדום" כדי לאכוף זכות זו. וכבר ראינו בדברי ערוך השולחן שם, שהמכירה מן הבעלים לקונה, כשיש בר-מצרא, שרוצה לממש זכותו, בטיה ומבוטלת (עיין "שערי צדק", כרך ה', עמ' 129, כפייה על לפנים משורת הדין, מאמרו של הרב בן-שמעון).
האם מנהג המדינה שולל זכות בר-מצרא?
טענה חילופית טען הקונה-הנתבע: לפי מנהג המדינה אין זכויות שביושר. כוונתו שחוק המקרקעין ביטל את הזכויות שביושר, מלבד הללו שעיגן בחוק המקרקעין, ולדעתו החוק משקף את מנהג המדינה.
אולם אין אנו מקבלים עמדתו זאת. החוק לא שלל זכויות שביושר משום שאין מכבדים זכויות שביושר, שהרי לפי המצב החוקי שנהג שבישראל לפני חוק המקרקעין היו זכויות שביושר, ונאכפו. אלא שהמחוקק קידם מגמה, שהוא חפץ בה, לצמצם את מעורבות בית המשפט באכיפות זכויות שביושר, אך אין המחוקק מתנגד לנורמה כזו. והראיה, שהוא שייר זכויות שביושר מכוח הסכם .וכן שייר זכויות שביושר בין בני הזוג, וכן בין היורשים.
אם כן, הרי חוק הבוררות מאפשר לבעלי הדין לבחור את הדין שעל פיו הם מעוניינים שהבורר או הבוררים יבררו דינם. הבאים לבתי הדין לממונות חותמים לדיינים על שטר בוררים, ומקבלים על עצמם להתדיין לפי דין תורה, ודין תורה מחייב את עשיית הטוב והיושר בעניינו של הבר-מצרא, כאילו הייתה דין.
כאן המקום לציין שהמשפט המודרני אינו מעוניין שבתי משפט ידונו בחובות שבמוסר, כדי לא לטשטש את האבחנה בין דין ובין מוסר. אבל במשפט התורה יש משנה סדורה מאוד - אימתי אוכפים חובות שבמוסר וכיצד אוכפים, אם בכלל, ואין טשטוש בין דין לבין מוסר.
