אני מבקשת לשלוח את תנחומיי לבני משפחות הנקין, לביא ובנט, שאיבדו את יקיריהם בפיגועים הנוראיים בחג הסוכות. אני מברכת את כוחות הביטחון על תפיסת המרצחים בני העוולה, ומתחייבת לעשות את כל הדרוש, על-מנת לשמר את ריבונותנו בירושלים ולוודא כי הרוצחים השפלים לא יראו אור יום.
זה לא סוד שהדיון בנוגע להיקף הראוי של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בישראל, מעסיק אותי לאורך כל דרכי הציבורית והפוליטית, וביתר שאת בתפקידי הנוכחי. נדמה כי בחודשים האחרונים, חדר הנושא החשוב הזה ללב הדיון הציבורי לאור מחלוקות שנתגלעו בנושאי מדיניות שונים בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי. ממינויים, דרך יוזמות חקיקה ועד בחירתה של הממשלה לפעול בנושאי התיישבות באמצעות החטיבה להתיישבות. נדמה שבסדר יומה של הממשלה, אין כמעט נושאים שלא מעמתים אותנו עם שאלת גבולות הגזרה של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה.
חשוב להדגיש: קיומם של יועצים משפטיים הכרחי על-מנת לקיים משטר דמוקרטי. המעורבות שלהם בתהליכי העבודה במשרדי הממשלה השונים מסייעת לממשלה לפעול במסגרת החוק ולמלא גם את תפקידה כמשיבה לעתירות במדינת חוק.
השאלה שבה אני מבקשת לעסוק כאן היא למי צריכה להישמר זכות המילה האחרונה במצבים של מחלוקת בין הממשלה לבין היועץ המשפטי המייעץ לה, או בינה לבין הפרקליט המייצג אותה בפני בית משפט.
בראייתי, הפרקטיקה הנהוגה כיום בישראל מפרה את האיזון הראוי בין הממשלה שנבחרה באורח דמוקרטי לקדם את מדיניותה ואף נושאת באחריות לתוצאותיה, לבין מערך הייעוץ המשפטי שנועד לייעץ לה ולייצג את עמדותיה בפני בתי המשפט.
הייעוץ המשפטי הוא כאמור אבן בניין חשובה ביותר בשירות המדינה, אך לצערי, במקרים רבים אנו עדים למצב שבו שיקול הדעת של הפרקליט מחליף את שיקול דעתו של השר שאותו הוא נדרש לייצג. ישראל היא מדינת חוק ובשעת הצורך בתי המשפט הם אלו שאמורים להוות את האיזונים והבלמים מול הרשות המבצעת. אך כמי שזוכה לאמון העם באמצעות הכנסת, לממשלה צריך להישמר מרחב שיקול הדעת בהפעלת סמכויותיה.
דבריו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט
אהרן ברק, בהתייחס לנושא המעבר שלו מתפקיד היועץ המשפטי לתפקיד שופט בית המשפט העליון, מציגים בעיניי את תמצית הסיטואציה הנוכחית, המחייבת תיקון: "תפקיד היועץ חשוב לאין ערוך מתפקיד שופט בבית המשפט העליון" אמר ברק והוסיף: "כשופט אתה אחד מקבוצה של אחד-עשר, ואתה בתפקיד של ביקורת, לא של קבלת החלטות. כיועץ אתה יחיד ולא בתפקיד של ביקורת, אלא אתה הוא זה שמקבל את ההחלטות... בעת כהונתי כיועץ, כתבו בעיתון שאני 'מנכ"ל המדינה'. כשעברתי לכהונה בבית המשפט העליון, זו הייתה נפילה מאוד גדולה".
התוצאה היא שהיועץ המשפטי לממשלה רואה בעצמו בעל זכות המילה האחרונה בשאלות של סבירות החלטות, שהממשלה המוסמכת שנועצת בו מבקשת לקבל.
גישת הייעוץ המשפטי המחייב סותרת עקרונות של שלטון דמוקרטי. עקרון יסוד במשטר זה מושתת על כך שנבחרי הציבור הם שיקבעו את מדיניות השלטון. כאשר נבחר ציבור כפוף לחוות דעת של פקיד, בכיר ככל שיהיה, נגרמת פגיעה בעיקרון שלטון העם.
מצב זה ייחודי למדינת ישראל. על-פי מחקר משווה שנערך על-ידי דוקטור אביעד בקשי, נמצא קונצנזוס בין המדינות הבולטות בעולם המערבי, לפיו לנשיא או לממשלה שמורה הזכות להכריע נגד עמדתו של היועץ המשפטי, הן ביחס לחוות דעת מייעצות שהוא מנפק והן ביחס לתוכן העמדות שהוא מציג בשם הממשלה כפרקליטה של המדינה.
המחוקק אשר הסמיך את הממשלה בחוק יסוד להפעיל את הסמכויות שלו - מעולם לא הסמיך את היועץ המשפטי להחליף את שיקול דעתה של הממשלה. אני סבורה כי גישתו של המחוקק, ההולמת גם את הגישה המקובלת בעולם המערבי, היא הגישה הראויה ביחסי היועץ והממשלה הנועצת בו.
בדוח ועדת שמגר צוטטה ועדת אגרנט שקדמה לה, ואשר קבעה כי "הממשלה תתייחס לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים... עם זאת רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים לפי שיקול דעתה שלה".
לאור העמדה שהצגתי, וכהמשך לדברי ועדת אגרנט, אני מתכוונת לפעול ליישום יכולתה של הממשלה לפעול לפי שיקול דעתה, כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת, ולקבוע כי עמדת הממשלה ונציגיה היא זו שתוצג בפני בית המשפט.
ראש הממשלה
יצחק רבין זכרו לברכה אמר כי "אין אחריות בלי מתן סמכות למי שלוקח את האחריות". הממשלה, כמי שזוכה לאמון העם באמצעות הכנסת, היא הנושאת באחריות. היא גם זו שמחויבת להילחם על הסמכות לממש את האחריות הזו. כיום, ישנה הפרדה בין בעל הסמכות לבין הנושא באחריות. הפרדה זו פוגעת בתפקוד הנכון של כל גוף, ובוודאי בגוף כמו ממשלה שאין משמעות לתוארה אם אינה מסוגלת למשול. כאשר יועץ משפטי מורה למשלה לבצע פעולה או להימנע מלבצעה, לא הוא יישא בבוא העת באחריות הציבור לתוצאות המעשה. אין הצדקה להעניק סמכות למי שאינו נושא באחריות.
מן הראוי ששרי הממשלה ימשיכו לשקול בכובד ראש כל ייעוץ משפטי שניתן להם מאת אנשיו המקצועיים של מערך הייעוץ המשפטי ופרקליטות המדינה. אך זכות המילה האחרונה חייבת להישמר לממשלה המוסמכת, הן ביחס לפעולות אותן היא מתכוונת לבצע, והן ביחס לעמדה שתוצג בשמה בפני בג"ץ ובתי משפט לעניינים מנהליים.
כפי שכבר אמרתי, ישראל היא מדינת חוק, ובשעת הצורך בתי המשפט יודעים לתת צווים מחייבים לממשלה. אך כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת, לממשלה חייבת להישמר מרחב שיקול הדעת בהפעלת סמכויותיה.
וטו יועמ"שי מונע את המשילות הנדרשת, ומשמר תרבות ארגונית מסורבלת המקדשת את הביורוקרטיה, את גרירת הרגליים ואת הקיפאון הביצועי. כמאמר חז"ל: "קדירה ובה מאכל הנתון לאחריותם של שניים יוצא לא חם ולא קר".