"במישור המעשי ומיד - הפועל היוצא של התיקון, באופן הגורף והכוללני שבו נוסח, הוא ביטול הביקורת השיפוטית האפקטיבית על תחומים רבים ומשמעותיים של פעולת הרשות המבצעת, ויצירת 'חורים שחורים נורמטיביים', שנושאים השלכות דרמטיות על אופן הפעלת שיקול הדעת של הממשלה ושריה". כך אומרת (3.9.23) היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, המבקשת מבג"ץ לקבל את העתירות נגד ביטול עילת הסבירות ולבטל - לראשונה בתולדות המדינה - סעיף בחוק יסוד.
"המשמעות המיידית של התיקון היא
פגיעה אנושה בערובות הקיימות בשיטת המשטר בישראל לריסון כוחו של הרוב. משמעותו היא כי לממשלה ולשריה ניתנה בפועל חסינות מפני ביקורת שיפוטית על סבירות שיקול דעתם גם במקרים של הפרת חובת הסבירות, ותהיה זו אפילו הפרה קיצונית, בוטה וחריפה וביחס להחלטות פוגעניות וחשובות", מתריעה מיארה. מסקנתה היא, ש"שמדובר בתיקון אשר נמנה על אותם מקרים חריגים שבחריגים של חקיקת יסוד אשר פגיעתה באופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל היא אנושה", ולכן יש לבטל אותו משום שמדובר בתיקון חוקתי בלתי חוקתי. היא סבורה, כי לא ניתן להסתפק בהחזרת התיקון לדיון נוסף בכנסת או לביטול חלקי שלו.
מיארה מוסיפה בהדגשה: "לא ניתן ליישב הן מבחינה מושגית, הן מבחינה מעשית, בין תוכנו הגורף של התיקון, שמשמעותו גריעה מסמכותו הכללית של בית המשפט הגבוה לצדק ושלילת הביקורת השיפוטית האפקטיבית על תחומים נרחבים של פעילות הממשלה ושריה, בראשם על החלטות שיש בהן כדי לסכל את עצמאות פעולתם שומרי הסף ולפגוע בטוהר הבחירות, ותוצאותיו הקשות של התיקון כפי שיפורטו להלן, לבין שמירה על עקרונות בסיסיים המצויים בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה – הפרדת רשויות; שלטון החוק; גרעין זכויות האדם; ובחירות הוגנות ושוויוניות".
נשללת ההגנה על עקרונות יסוד בג"ץ ידון בשבוע הבא (12.9.23) בעתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, האוסר על בתי המשפט לפסול פעולה כלשהי של הממשלה ושריה בנימוק של חוסר סבירות. בשל עמדתה של מיארה, היא אישרה לממשלה ייצוג נפרד וזו תטען במישור העקרוני שאין לבג"ץ סמכות לפסול חוק יסוד, ובמישור הנקודתי - שאין עילה לפסול את התיקון בו מדובר.
לדברי מיארה, משמעות התיקון היא ש"לראשונה בתולדות מדינת ישראל, נשללת סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון ולהושיט סעד במקרים שבהם הוא רואה לנכון, בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי העצמאי; וזאת דווקא בהקשר רגיש וחיוני עד מאין כמותו של הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של העומדים בראש הרשות המבצעת.
"סמכות בית המשפט הנכבד להעביר ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל לפי שיקול דעתו השיפוטי העצמאי, שעיגונה ברמה החוקתית מצוי מאז שנת 1984 בהוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד השפיטה, היא הערובה החוקתית המרכזית לשמירת משטרה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ולעתים היא מהווה אף קו ההגנה האחרון של הציבור לקבלת סעד. סמכות זו היא הערובה המרכזית בישראל לשמירה על עקרון הפרדת הרשויות, לשמירה על שלטון החוק וזכויות האדם, לקיום הוראות הדין, כמו גם למתן סעד למען הצדק במקום שבו הדין שותק.
"
סמכותו של בית המשפט ליתן סעד אפקטיבי לציבור בגין הפרה של חובה מחובות המשפט המינהלי נועדה, אם כן, להגן על עקרונות היסוד בלעדיהם-אין של שיטת המשפט בישראל, ובהתאם לכך היא מהווה ערובה בלעדיה-אין להבטחת שמירת אופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית" (ההדגשה במקור).
"הפגיעה המצטברת היא קשה ביותר" מיארה טוענת, כי ביטול עילת הסבירות "פוגע בצורה קשה בשלושה היבטים שונים של עקרון הפרדת הרשויות, אשר מחייב מצידו קיומם של מנגנוני 'איזונים ובלמים' חוקתיים בין שלוש
רשויות השלטון. עקרון זה הוא בסיס בלעדיו-אין לשמירת אופיה של ישראל כמדינה
דמוקרטית, ועל כן הפגיעה בכל אחד משלושת ההיבטים האמורים היא קשה, ומכאן ברור
כי הפגיעה המצטברת היא קשה ביותר":
- האיסור על בג"ץ לדון בסוגיות הנוגעות לסבירות הפעלת הסמכות השלטונית, יוצר במכוון חור שחור קונסטיטוציוני בעקרון הפרדת הרשויות, בכך שהוא מונע את עצם האפשרות של הרשות השופטת לבחון האם העומדים בראש הרשות המבצעת אכן פועלים בהתאם לחובת הסבירות
המוטלת עליהם בדין.
- האיסור על בג"ץ לתת צו בשל הפרת חובת הסבירות על-ידי הממשלה או מי משריה, גם במקרי קיצון בהם יגיע למסקנה שעליו לעשות זאת, נוגד את עקרון הפרדת הרשויות ואת תפקידו החוקתי של בית המשפט במערכת דמוקרטית המקיימת "איזונים ובלמים" בין הרשויות השונות.
- ביטול עילת הסבירות חל על החלטות של הממשלה, ראש הממשלה ושרי הממשלה, ואשר
באמצעות המשמעת הקואליציונית גם יכולים בפועל לכוון לפי עמדתם את החלטות הרשות המחוקקת והרשות המכוננת [הכנסת כמחוקקת חוקי יסוד]. מדובר אפוא בפגיעה חמורה נוספת בעקרון
הפרדת הרשויות, ובאיזון העדין עד מאוד הקיים בין שלוש הרשויות בישראל.
"שיבוש חמור וקשה במבנה השלטון" לדברי מיארה, "עילת הסבירות, כפי שהתפתחה בפסיקת בית המשפט העליון בעשרות השנים האחרונות, מהווה אבן יסוד לשמירת שלטון החוק בהיותה מחייבת את הממשלה וחבריה לתת
בהחלטותיהם את המשקל הראוי למאפיינים הדמוקרטיים של מדינת ישראל ולשיקולים הקשורים בכך, כדוגמת שלטון החוק, טוהר המידות, והמינהל התקין, ולהעדיפם על פני שיקולים אחרים, ובפרט שיקולים פוליטיים צרים.
"בכך, משמשת עילת הסבירות להגנה על עצמאות שיקול הדעת של בעלי התפקידים הבכירים בשירות המדינה, בפרט אלו הממלאים תפקידים של שומרי סף, על-ידי כך שהיא מונעת מינויים והליכי הדחה בלתי תקינים; עילת הסבירות משמשת להגנה על טוהר הליך הבחירות, בכך שהיא מונעת הפעלת סמכויות שלטוניות באופן המקנה יתרון בלתי הוגן למי שמחזיק בכוח השלטוני; ועילת הסבירות מבטיחה כי הממשלה וחבריה יפעלו כנאמני הציבור כולו.
"ביטולה של עילת הסבירות ביחס לממשלה ושריה פוגע, אפוא, בעקרון הפרדת הרשויות,
בנקודה שבה קיימת חשיבות קרדינלית לעיקרון זה לשם שמירה על שלטון החוק ועל המאפיינים הדמוקרטיים של מדינת ישראל. פגיעתו של התיקון בעקרונות יסוד העומדים בבסיס היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית היא קשה וחמורה בשל השיבוש הקשה והחמור שהוא יגרום במבנה הבסיסי של המשטר הישראלי ובערובות לשמירתו כמשטר דמוקרטי שבליבו השמירה על שלטון החוק".
מיארה מונה שורה של תופעות קשות העלולות להתרחש בלא עילת הסבירות: מינויים פוליטיים הפוגעים בטוהר המידות, אפשרות לפטר שומרי סף ובכך לפגוע במילוי תפקידם, ביטול המגבלות על הממשלה בזמן בחירות ובכך פגיעה בשוויון הבחירות, העדפת שיקולים פוליטיים על פני שיקולים מקצועיים ופגיעה בביקורת השיפוטית בתחום זכויות האדם.
לדברי מיארה, יש לראות את התיקון כחלק מן הרפורמה המשפטית, שהיא "מהלך רחב שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי בשיטתנו המשפטית. המשותף למרכיביו הוא הסרת בלמים ואיזונים מעל
כוחו של השלטון, באמצעות ניוון יכולתה של הרשות השופטת לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הרשות המבצעת והמחוקקת". זהו תיקון גורף, הפוגע בכל הערובות לזכויות הפרט, שלטון החוק, המינהל התקין וטוהר המידות בשירות הציבורי - ולכן זהו מקרה בו אין להעניק לחוקי יסוד חסינות מפני ביקורת שיפוטית, היא ממשיכה. התגובה הוגשה באמצעות עוה"ד ענר הלמן, נטע אורן,
יונתן ברמן ושרון אבירם.
