לאחרונה עלה הנושא הזה לסדר היום בעיקר על הרקע העצוב של הורים שכולים שבנם נפל בעת שירותו בצה"ל והם מבקשים להפרות בזרעו, שהופקד או נשאב מגופו, את בת זוגו, או להפרות ביצית מתורמת באותם מקרים בהם לא הייתה לו בת-זוג הַמְּעוּנְיֶנֶת להרות מזרעו. דומה כי הפריה של אלמנת הנופל החפצה בהפריה מזרע בעלה המנוח לא צריכה להיות בעיה. הבעיה נוצרת כשמדובר בחלל שנפל רווק ולא השאיר צוואה או מסמך בעניין זה.
אין ספק שנושא זה מעלה קושיות ובעיות הטעונות פתרון במישורים שונים, אתיים, חברתיים, רפואיים, דתיים, כלכליים ועוד ועוד. יאמר כבר כאן כי אין כוונה לפתור במאמר זה את הבעיות והשאלות במישורים השונים אלא מטרתו להציף את הבעיה לדיון ציבורי, משפטי, ובעוד מישורים, ובעיקר במישור החקיקתי.
גילוי נאות: הח"מ הוא אב וסב ואין לו קשר אישי לנושא, למעט היותו ניצול השואה בה נרצח שליש עַמֵּנוּ והיותו חייל ואזרח המודע להורים שכולים בכלל ולמספר הורים שאיבדו את בנם יחידם שלא הותיר אחריו צאצאים. גילוי נאות נוסף: הח"מ מחזיק בדעה שיש לאפשר להורים השכולים ולאלמנות הנופלים להשתמש בזרעו של הנופל כדי להרות ולהוליד נכד או בן מזרעו של הנופל למרות כל הקשיים והבעיות, שחלקן יעלה בהמשך המאמר. פשוטו של דבר - אם המדינה קבלה את חיי מי מבני המשפחה, וכמובן שלא ניתן להשיבו לה, מוסרית עליה לסייע למשפחה לקבל את צאצאו של הנופל.
על המדינה להתיר ולעודד הפריה זו, ולסייע ביעוץ, הסברה ואף במימון ההליך כחלק מרכזי מחובתה לנופלים ולמשפחותיהם שאיבדו למען המדינה את היקר להם מכל, ולהקטין ככל הניתן בסבלם.
כאן המקום להזכיר ולו ברמז, את אותן הקריאות בתנ"ך של הנשים שלא זכו לפרי בטן, החל משרה הזקנה שֶׁחִפְּשָׂה תחליף לבן שלא נולד לה בְּתִּתָּה לאברהם את הגר שפחתה שתהרה ותלד להם ילד, המשך ברחל המתריסה מול יעקב, אשת אלקנה וחנה, אִמּוֹ של שמואל. נראה כי סוגיה זו של החיים והקיום מול החידלון ואי-הקיום העסיקה כבר את חכמינו הַתַּנָּאִים:
חיים ומוות "שתי שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל, הללו אומרים "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא", והללו אומרים "נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא". נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, [עכשיו שנברא - יפשפש במעשיו. ואמרי לה: ימשמש במעשיו]" (עירובין יג ע"ב). אם נשמיט את הסיפא החשובה כשלעצמה, שבסוגריים, שאינה כאן מענייננו, נראה שהסוגיה צפה ועולה מדי פעם.
שאלות אלו של חיים ומוות נדונו על-רקע הסכמתנו על קדושת החיים, אף שלא בכל תנאי. בדין תורה, למשל, המחלל שבת מתחייב בנפשו, ראה גְּזַר-דינו של משה למקושש העצים בשבת (במדבר טו לב), אך הצלת חיים גוברת על רוב המצוות והאיסורים שבדין העברי. נזכיר כי קיימות מצוות מעטות של "יהרג ובל יעבור", כמו רצח ועבודה זרה. אך אלו חריגים מהגישה הכוללת של מתן ערך עליון לקדושת החיים והצלתם.
גם בית המשפט העליון נזקק לסוגיה במספר תיקי נזיקין, ונחרוג פה מעט מנושאנו. בתיק ע.א. 518/84 ד"ר זיצוב נ. כץ [נפסק ב-1986] עניינו לידת עולל פגוע במומים קשים בעקבות חוות דעת רפואית שגויה הוגשו שתי תביעות נזיקין, האחת בשם ההורים האמורים לטפל ביילוד, והשנייה בשם הילוד עצמו שיחיה חיים קשים ומלאי סבל כל ימיו. המשנה לנשיא מרים בן-פורת, אליה הצטרף השופט ד' לוין, קבעה כי מן הראוי להכיר בעילתו של הילד רק באותם מקרים נדירים "בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה". במקרים אלה, כך לעמדתה, עצם הולדתו של הילד היא הנזק שנגרם לו. הערכת נזק זה במונחים כספיים, כך נקבע, אינה פשוטה. השופטת דנה בבעיה המהותית של קביעת ערך החיים מול אי-קיום כלל, כאן לא נפרט את הדעות השונות שהביעו חברי המותב.
השופט א' ברק, שלעמדתו הצטרף השופט ש' לוין, קבע גם הוא כי יש להכיר בעילת ה"חיים בעוולה". בהנמקה שונה, כי אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס אשר הדין מגן עליו אינו האינטרס של אי-החיים, אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן, הנזק לו אחראי הרופא המתרשל אינו בעצם גרימת החיים, או במניעתם של אי-החיים. הנזק לו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים... הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם". ההלכה של קיום עילת תביעה לילוד עצמו שונתה ובוטלה בע.א. 1326/07 ליאור קמרי נ. פרופ' עמי עמית ואח', ולא נכנס כאן לדיני הנזיקין שהובאו רק כדוגמא.
קראנו מספר נימוקים כנגד הפריה כזו שהעלו אישים וגופים שונים ואף הועלו פה ושם בפני בתי המשפט וְאֶתְיַחֵס לחלקם בקצרה.
דור המשך נימוק חשוב אחד הוא הנימוק שלידה מזרעו של נפטר אינה לטובת הילד. לא הרי סב וסבתא כהרי אב ואם. הפרש הגילים בין הילד לסביו גדול, הטיפול בילד לא יהא מושלם והסבים עלולים ללכת לעולמם בעודו צעיר ובלתי מנוסה בדרכי החיים. אכן זהו שיקול לגיטימי ופה אנו חוזרים לשאלת "להיות או לחדול". כלומר מהו ערך החיים, והאם טוב לו לילד שלא נולד כלל משנולד לסבותיו. לדעתנו הצנועה, בניגוד לאותה עמדה של בית שמאי שטוב לו לאדם שנולד מאשר שלא נולד כלל. אין ערוך לחיים ואין דבר המשתווה לחיים ואין לשללם מראש ממי שיש אפשרות להביא ללידתו.
אם נשוב לרגע לדבר תורה הנה המצווה הראשונה בה נצטוו אדם וְחָוָה הייתה "פרו ורבו ומלאו את הארץ". שנית - רבים וטובים גודלו בידי סביהם [נשתמש כאן בלשון זכר אך הכוונה תמיד לכל אחד מהסבים והסבתות]. לעתים נמצא שההורים אינם יכולים לטפל בילדיהם, אם מחמת מחלה, אלימות במשפחה, שכרות, התמכרות לסם, מאסר ארוך, מחלת נפש או מוות עקב מחלה או תאונה. רבים וטובים גודלו לתפארת בידי סביהם. בישראל גם קיים מצב מוכר ועגום לגבי עובדים זרים העובדים בישראל וילדיהם מגודלים בארצותיהם בידי הסבים. אם בסבים גרידא כך - קל וחומר אצל סבים שזהו רצונם והם נלחמים על זכותם לְדוֹר המשך. חזקה עליהם שאם אכן יזכו בנכד יטפלו בו במלוא מְאוֹדָּם וכמיטב יכולתם.
אחרים טוענים שאין לנו מושג, אם המנוח לא הותיר צוואה או עמדה בנדון, אם היה רוצה שיולד לו ילד בהעדרו מהעולם. איני בטוח שלטענה זו יש משקל מכריע, הן בשל חוסר ידיעתנו בעניין רצונו שלא הודע לנו וכן בשל הרצון הכללי של בני-אנוש, ובכלל בטבע, להשאיר מורשת פיזית מעצמו [בשונה ממורשת תרבותית, חברתית או דתית]. בעלי-חיים נאבקים על הזכות להפרות, מאבק שמוביל לעתים לקרב עד מוות מול המתחרה. האם נתעלם מעצם קיומם של בנקי הזרע המחזיקים בזרע ובביציות לשימוש בעתיד? אכן יש אנשים שבמודע אינם חפצים בצאצאים, כולל חלק מהמתאבדים. אך אלו הם היוצאים מן הכלל.
בזהירות רבה גם נאמר שניחוש לגבי רצונו האפשרי של מת שלא הביע את רצונו יש משקל פָּחוּת מעט ביחס לשיקולי טובת הילד וכמיהת הסבים השכולים. מובן שאם הביע המנוח התנגדות לשימוש בזרעו יש לכך משקל רב ואולי מכריע, ואולם ניתן לחלוק על כך: כבר נדון מקרה בו אדם הקפיא את זרעו וכתב כי הזרע מיועד לשימושו שלו, אחר טיפול בהקרנות, אך לא לשימוש בידי אחר כלשהו. ב-2019 פסק בית המשפט למשפחה לקבל את עמדת הוריו כי טרם מותו חזר בו והביע רצון להפרות מזרעו אף שלא טיפל בביטול ההוראה הקודמת.
יהא מי שישאל: אם המנוח רצה בצאצאים מדוע לא כתב זאת בצוואתו או הקפיא את זרעו בבנק זרע? התשובה היא שמרבית בני-האדם אינם מצפים לאסון. אכן הפקדת הזרע למשמרת נפוצה אצל חולים העומדים בפני ניתוח מסוכן או הקרנות העלולות לפגוע בפוריותם. האם מישהו בדק מה אחוז החיילים ביחידות קרביות הצפויים להפגע במלחמה טרח לכתוב צוואה? מספרם של כאלו מועט מאד. אפשר גם להניח, אומנם השיקול מפוקפק מעט, שבן שנפטר היה חפץ להותיר בידי הוריו שגידלוהו וטפחוהו את נכדם הצפוי.
שיקול כלכלי לעתים, פרט לסבים, קיימת גם בת-זוג שאפשר והיא חפצה להרות לאהובה המנוח ולגדל את בנו. אולם מה אם האלמנה מתנגדת לשימוש כזה, כמו מקרה שהיא כבר נישאה לאחר ואפילו ילדה לו, או שכבר אינה יכולה ללדת? הבעיה קשה כאשר אין אהבה שורה בינה לבין הוריו. או עקב מחלוקת בין הורי המנוח להורי אלמנתו או בת-זוגו. כאן עלולות לעלות שאלות קשות באותה מקרים של "תחרות על הזרע". כאשר יש ממנו כמות מספקת ופוריה האם נאמר "יחַלּוֹקוּ"? בתיק מסוים טענו הורים לבן נשוי שאלמנתו סירבה לשימוש בזרעו. בית המשפט קבל את הטענה כי הרצון להפריה גובר על זהות האישה או הביצית אותה יָפְרֶה.
כאן גם עולה שאלה למי "הזכות" על גופת המנוח בכלל, ועל זרעו בפרט. עד לבגרותו ההורים הם האפוטרופסים על בנם, אולם אם נישא - האם תעבור "הזכות" דווקא לאלמנתו? אומנם אם הבעל אינו מסוגל להחליט, עקב היותו בחוסר הכרה או מחלת נפש ויש להחליט אם לעבור ניתוח נהוג לקבל את עמדת רעייתו, היש לנוהג זה נפקות אחרי פטירתו? מה מעמדה לענייננו של "ידועה בציבור", שעמה חי המנוח? גם כאן, לדעתנו, ענין הוא רק למחוקק לקבוע בחוק.
במקרים אחרים קיים גם שיקול כלכלי של ממש, בעיקר אם המנוח הותיר רכוש רב וחשוב מי יירש את הרכוש ומי ינהלו. החוק כיום אינו מסדיר זאת ואכן גם פה ענין הוא למחוקק, אם ימצא זמן לחקיקה במקום ההתגוששות המתמדת בכנסת עם יריבים פוליטיים המשתקת את החקיקה. אולם אלו בעיות רחוקות שימצאו כיום את פתרונן בבתי-המשפט למשפחה. יְצוּיַּן בהקשר זה שלפי חוק הירושה כיום הנה תינוק שנולד בתוך 300 יום מפטירת המוריש נמנה על היורשים. אך מה זכותו של ילד שנולד מזרעו של מת? לעתים זמן רב מאוד אחרי הפטירה? היירש גם הוא ויחלוק בעזבון עם האלמנה או עם יתר היורשים? האם לידתו המאוחרת תפגע בהוראות בצוואה שנכתבה ללא צפי ללידה כזו?
כבר נתקלנו בבעיה בה אשתו של מנוח הגם שלא רצתה להרות לו הנה התנגדה שייעשה שימוש בזרעו. דומני שנפסק לזכות ההורים אך עדיין ערעור תלוי ועומד בבית המשפט העליון. שמענו גם שהייתה התנגדות להפריה כזו מצד ארגון של צה"ל. אולי. אך אם כן ראוי לדחותה מיד. מה בין יתום שנולד עוד בחיי הנופל לבין ילדו שנולד בכל מועד לאחר נפילת האב? גם ראוי שהמדינה תכבד את זכרו של הנופל ותממן את גידול הילד שנולד מזרעו ממש כפי שתטפח ילד שאמו הייתה בהריון בעת האסון.
כמובן שעולות שאלות לגבי זכויותיו של ילד שנולד מהפריה מזרע המנוח, מעבר לזכויות ירושת המנוח, כמו השאלה אם ילד כזה יירש את סביו, ככל שלא יותירו צוואה; כמו לעניין אזרחותו אם ההפריה הייתה במדינה אחרת; לעניין קביעת שם משפחתו, ולכל ענייני האפוטרופסות עליו עד שיבגיר ועוד שאלות שראוי שהמחוקק יִתֵּן דעתו והחלטתו בהן.
השקפות עולם שיקול אחר הוא ההוצאות הכרוכות בשאיבת הזרע, בהשגת ביצית מתורמת, במקרים בם לא נותרה בת זוג המעוניינת להרות לבן זוגה המנוח והוצאות ההפריה. כיום הפריות מלאכותיות נעשות חינם במגבלות מעטות. דומה שאם תפטר השאלה המשפטית של היתר שימוש בזרע ומיהו בעל ההיתר [שיזכה בילד] בעיית ההוצאות לא תעמוד על הפרק.
העלינו מספר שאלות "על קצה המזלג". למרבה הצער עניינים כואבים אלו רבים ומעסיקים את בתי-המשפט לדרגותיהם. עם כל הכבוד הרב לחכמתם של חכמי המשפט בבתי המשפט ובאוניברסיטאות ולחכמתם של חכמי הדתות לסוגיהן הנה בסוגיות אלו של מעמד אישי, כולל שאלות דת, השקפות עולם, רכוש ועוד ראוי שהמחוקק ידון ויחוקק, וככל שיקדים - ייטב.
