ביום 6.11.2023 פרסמה המועצה האזורית גולן מכרז לאספקת קווי שירות בתחבורה ציבורית באוטובוסים באזור רמת הגולן בשווי של 300 מיליון ש"ח. בטרם פרסום המכרז, התקשרה המועצה עם עו"ד יששכר שיגבש את מסמכי המכרז וילווה את ועדת המכרזים בכל הליכי המכרז, לרבות בבחירת הזוכה במכרז. למעשה, במהלך הליכי המכרז עו"ד יששכר ייעץ לוועדות המשנה של ועדת המכרזים שניקדו את ההצעות במכרז, והשתתף בכל הישיבות של ועדת המכרזים בקשר עם המכרז, לרבות בישיבה בה הוצג סיכום ההצעות שנתקבלו, בישיבה בה הוחלט על סיכום ההצעות שהוגשו ובישיבה בה נבחרה ההצעה הזוכה (אפיקים). במקביל לליווי המשפטי שנתן עו"ד יששכר לוועדת המכרזים במכרז, נתן הלה שירותים משפטיים לזוכה במכרז (אפיקים). שירותים אלו כללו את כל ההיבטים המסחריים של יועץ משפטי בחברה, לרבות הכנת הסכמים, הטמעת רגולציה, מזכירות חברה, טיפול בחלק מהתביעות נגד החברה וכיוצ"ב. למעשה, עו"ד יששכר שימש החל ממאי 2023 כיועמ"ש חיצוני של אפיקים במקביל לייעוץ המשפטי שנתן לוועדת המכרזים של מועצה אזורית גולן. חשוב לציין כי בהתאם להצהרתו של עו"ד יששכר כפי שנמסרה לביהמ"ש, הלה לא ליווה את אפיקים בעת הכנת ההצעה למכרז (אך כפי שנראה בהמשך, אין די בכך. מראית עין חשובה לא פחות). בתחילת שנת 2024, לאחר מספר חודשים בהם נוהלו הליכי המכרז, נבחרה ההצעה של אפיקים כהצעה הזוכה במכרז. כנגד זכייתה זו של אפיקים עתרה מאיה תור בעתירה לביהמ"ש בטענה כי יש לבטל את המכרז בשל ניגוד העניינים בו היה מצוי עו"ד יששכר.

אז על מה המהומה בעצם? מהן הטעויות של עורכי הדין המעורבים במכרז זה - עו"ד יששכר שעומד במרכז הפרשה, משרד עו"ד ארדינסט שליווה את אפיקים (הזוכה) במכרז זה, והיועמ"ש הקבוע של ועדת המכרזים – אשר הביאו את ביהמ"ש לפסול את המכרז, ובכך לגרום לאפיקים להפסיד הכנסות של 300 מיליון ש"ח! כדי להסביר את טעויות עורכי הדין, נתמצת תחילה את הנסיבות בגינן התקיים ניגוד עניינים. כאמור, עו"ד יששכר שימש במקביל כיועמ"ש של ועדת המכרזים שפרסמה את המכרז, ובכך ליווה את הוועדה מפרסום המכרז ועד בחירת הזוכה בו, ושל הזוכה במכרז (אפיקים). מיותר לציין כי במצב דברים זה יש ניגוד עניינים של עו"ד יששכר, ולכל הפחות מראית עין של ניגוד עניינים לאור הצהרתו לביהמ"ש כי לא ליווה את אפיקים בהכנת ההצעה למכרז (אלא משרד עו"ד ארדינסט). ניגוד עניינים זה מתעצם לאור הוראות סעיף 20.4 למכרז בו נקבע במפורש כי במסגרת הכנת ההצעות למכרז אסור למציעים הפוטנציאליים להשתמש במספר יועצים ספציפיים, וביניהם עו"ד יששכר. כלומר, בעת פרסום המכרז הודיעה ועדת המכרזים, במסגרת מסמכי המכרז, כי כל מציע המעוניין להגיש הצעה במכרז אסור לו להשתמש בשירותים משפטיים של עו"ד יששכר (ויועצים אחרים). כעת נפרט את הטעויות של עורכי הדין שהשפיעו על הזכייה של אפיקים במכרז זה:

משהתקשר עם אפיקים כיועמ"ש חיצוני בעת בה כבר שימש כיועמ"ש של ועדת המכרזים של המועצה, היה עליו לבחור אחת מבין השתיים – או להתפטר מליווי הוועדה או להתפטר מליווי אפיקים, שכן במצב דברים זה עו"ד יששכר נמצא בניגוד עניינים, ולכל הפחות מראית עין של ניגוד עניינים (כאמור, לפי הצהרתו לא ליווה את אפיקים בהכנת ההצעה למכרז הנדון). כפי שנראה בהמשך, מראית זו של ניגוד עניינים היא שהביאה לביטול הזכייה של אפיקים במכרז על-ידי ביהמ"ש.

משרד עו"ד ארדינסט, אשר ליווה, לדברי אפיקים במסגרת העתירה, את אפיקים בהכנת ההצעה למכרז. מספר ימים לפני מועד הגשת ההצעות במכרז, נזכרו עוה"ד להגיש לוועדה הבהרה בדבר הליווי המשפטי שעו"ד יששכר מספק לאפיקים, ובדבר אי-השתתפותו בהכנת ההצעה למכרז דנן, בזו הלשון:

• "עוה"ד ... [עו"ד יששכר, ה.ר] מספק מעת לעת שירותי ייעוץ משפטי למציע [אפיקים] בקשר עם עניינים שוטפים כגון תביעות נזקי תאונה, ייעוץ בתובענות ייצוגיות והסכמי רכש אוטובוסים. יודגש כי עו"ד יששכר הוא רק אחד מני עורכי דין רבים אשר מספקים שירותים משפטיים למציע. ידוע למציע כי עליו להימנע מניגוד עניינים מכל מין וסוג שהוא ומשכך, בהתאם לאמות מידה המקובלות במכרזים מסוג זה, עוה"ד יששכר אינו מייעץ למציע בקשר עם ההצעה, לא העניק בעבר ואינו מעניק כיום שירותים למציע בקשר עם המכרז, בין במישרין ובין בעקיפין. מעבר לכך, עוה"ד יששכר אינו מספק למציע שירותים משפטיים בהליכים מכרזיים כלשהם...לאור האמור, אנו סבורים כי לא מתקיים ניגוד עניינים כלשהו ואף לא חשש לניגוד עניינים".

אז במה טעה משרד עו"ד ארדינסט? הטעות היא בכך שלא נזכרים להודיע לוועדת מכרזים (כלשהי) ימים אחדים לפני מועד הגשת ההצעות על ניגוד עניינים בו מצוי עובד/יועץ של מציע. דבר זה יש לעשות עם פרסום המכרז ולפי ההוראות הקבועות בו. טעות זו מתעצמת במלואה לאור העובדה שהמכרז עצמו קבע כאמור (ס' 20.4 למכרז) ש"...אין להיעזר/להעסיק יועצים אשר מצויים בניגוד עניינים, בכלל זה אין להעסיק את... עו"ד יששכר". רוצה לומר, אפיקים ועורכי הדין שליוו אותה, ועו"ד יששכר עצמו, ידעו עם פרסום המכרז, קרי עוד בנובמבר 2023, כי מציע במכרז אינו יכול להעסיק את עו"ד יששכר, ואם עורכי הדין של אפיקים סברו שלא מתקיים בעניינו של עו"ד יששכר ניגוד עניינים, אזי לא היו צריכים להתחכם ולהגיש את ההבהרה בדבר העסקתו של עו"ד יששכר ימים אחדים לפני המועד להגשת ההצעות (1 בינואר2024!) אלא מיד לאחר פרסום המכרז. אילו היו מגישים את ההבהרה מיד לאחר פרסום המכרז, אזי היה קורה אחת מן השתיים – אפשרות ראשונה: הוועדה הייתה מודיעה לאפיקים שלא תוכל להגיש הצעה במכרז אם תמשיך להעסיק את עו"ד יששכר, ואו אז אפיקים מן הסתם יכלה לקבל החלטה האם להשתתף במכרז ולוותר על שירותיו של עו"ד יששכר (מה שסביר יותר) או לוותר על השתתפותה במכרז ולהמשיך לקבל את שירותיו של עו"ד יששכר (פחות סביר). אפשרות שנייה: הוועדה הייתה מתירה את הגשת ההצעה של אפיקים למרות העסקתו של עו"ד יששכר, אך הדבר היה מחייב אותה להודיע לכלל המציעים הפוטנציאלים במכרז על פנייתה של אפיקים ועל תשובתה של הוועדה. במקרה זה יכלו המציעים הפוטנציאליים - אם סברו שמדובר בניגוד עניינים - להגיש עתירה לביהמ"ש עוד בטרם הוגשו ההצעות במכרז, לפסילתה של אפיקים או לחייבה בביטול ההתקשרות עם עו"ד יששכר. כל הכרעה שהיה ביהמ"ש מקבל הייתה מאפשרת לוועדת המכרזים להמשיך בהליכי המכרז ולא הייתה מביאה לתוצאה שקרתה בפועל, שבה הצעת הזוכה (אפיקים) נפסלה - ועל המועצה היה לפרסם מכרז חדש.

מה שקרה בפועל הוא שהמועצה העבירה את ההבהרה של אפיקים לעיונו של עו"ד יששכר. היועץ המשפטי הקבוע של המועצה הפנה בעקבות זאת את תשומת לבו של עו"ד יששכר ושל בעלי תפקידים נוספים במועצה לסעיפים 14 ו-20.4 למכרז, והוסיף שאם מכתבה של אפיקים מסתדר עם סעיפים אלה ועם יתר מסמכי המכרז, ולא נמצא ניגוד עניינים, ניתן לשלוח תשובה קצרה לאפיקים המאשרת קבלת מכתבה. לדברים אלה של היועמ"ש הקבוע של המועצה ענה עו"ד יששכר: "אני לא מייעץ לאף חברת תחבורה בנוגע למכרזים ובוודאי שלא בנושא המכרז שלנו (נזהר מאוד בנושא) לכן אני לא רואה בעיה – דווקא עצם הוצאת המכתב עומד בתנאי המכרז, והכל שקוף". המועצה טענה - טענה שלא גובתה במסמכים - כי היועמ"ש הקבוע של המועצה (והגורמים המקצועיים במועצה) בחן את הצהרת אפיקים וכן את הבהרות עו"ד יששכר, והגיע למסקנה שאין בכך כדי לפסול את אפיקים מלהתמודד במכרז. במצב דברים זה, היועמ"ש הקבוע של המועצה טעה למעשה פעמיים – פעם אחת, בכך שלא נדלקה לו נורה אדומה שהעסקתו של עו"ד יששכר על-ידי אחד המציעים במכרז ובניגוד גמור להוראות המכרז, מהווה ניגוד עניינים והפרה של הוראות המכרז. פעם שנייה, בכך שלא הנחה את הוועדה להודיע בכתב למציעים הפוטנציאליים בדבר קבלת ההבהרה של אפיקים והחלטת המועצה. בכך, למעשה, היועמ"ש הקבוע של המועצה פגע בהליכי המכרז, שכן הפר כלל בסיסי בדיני מכרזים – כלל השקיפות. על ועדת המכרזים לפעול בשקיפות מלאה כלפי כל המציעים הפוטנציאלים, כדי שלא תעלה טענה של העדפה של הצעה זו או אחרת (כפי שקרה כאן).

ביהמ"ש בפסק דינו מיום 5.8.2024 קבע כי האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים מושרש היטב בפסיקה המינהלית, ובפרט בתחום המכרזים. אסור לעובד הציבור (ובהתאם לפסיקה קודמת של ביהמ"ש העליון, גם אם הוא מועסק כיועץ חיצוני ולא כעובד של הרשות השלטונית) להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, ואף בין שני אינטרסים שלטוניים. אם מוצא עצמו עובד הציבור במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו לניגוד עניינים, עליו להתנתק מאחד מהם. לא לחינם אסרו תנאי המכרז עצמם (סעיף 20.4) על מציעי ההצעות במכרז להעסיק את עו"ד יששכר או להיעזר בשירותיו, או בשירותי יתר הגורמים שיעצו לוועדת המכרזים. תנאי המכרז בעניין זה רק שיקפו את ההלכה הפסוקה שקבעה כי אסור היה להעמיד את אותם יועצים במצב של ניגוד עניינים. עמדת המועצה כי האיסור שקבעו תנאי המכרז לא נועד למנוע הגשת הצעה על-ידי משתתף ששכר את שירותי היועץ בעניינים אחרים אינה יכולה לעמוד. פרשנות זו נוגדת את לשון המכרז, וכבר מטעם זה אין לקבלה. פרשנות המועצה אף אינה עולה בקנה אחד עם טיבו של האיסור בדבר ניגוד עניינים, שמחיל עצמו על כל מצב שיוצר את ניגוד העניינים, יהא אשר יהא. ביהמ"ש ממשיך וקובע כי מן התשתית העובדתית שהונחה לפניו עולה בבירור כי עו"ד יששכר, אשר שימש יועץ משפטי חיצוני לוועדת המכרזים, ובמסגרת תפקידו ניסח את המכרז וליווה את כל ההליכים הקשורים בביצועו עד לבחירת ההצעה הזוכה, קלע עצמו למצב של ניגוד עניינים מהותי, שנבע מכך שבאותה עת ממש הועסק כיועץ משפטי של אחת המציעות במכרז וקיבל ממנה מספר לא מבוטל של עבודות בשכר במגוון תחומים. ברי כי קיים חשש שבנסיבות אלה מילוי התפקיד של יועץ מקצועי עלול היה להיות מושפע מאינטרסים אחרים של היועץ.

ביהמ"ש מדגיש כי לא נדרש שהיועץ יהיה במצב של ניגוד עניינים בפועל, אלא די בכך שהיועץ עלול להימצא בניגוד עניינים כדי לפסול את המכרז. או כדברי ביהמ"ש: "אכן, לא הונחה לפניי ראיה פוזיטיבית לפיה עורך הדין... [יששכר, ה.ר] פעל פעולה שהושפעה מהימצאותו בניגוד עניינים. אך לא ניגוד העניינים בפועל של עורך הדין... [יששכר, ה.ר] הוא שפסל את ייעוצו לוועדת המכרזים ואת השתתפותו בישיבות הוועדה, לרבות בישיבות המכריעות בעניין המכרז, אלא הימצאותו במצב בו עלול להיות לו ניגוד עניינים". בהתאם, קובע ביהמ"ש כי לנוכח כל האמור לעיל בא לכלל מסקנה כי במכרז נפל פגם מהותי של ניגוד עניינים, שנוצר כתוצאה מכך שעו"ד יששכר, אשר ניסח את המכרז וליווה אותו באינטנסיביות כיועץ מקצועי ומשפטי, למעשה על פיו יישק דבר, היה מועסק בשכר באותה התקופה ממש, בידי אחת המציעות במכרז.