חוק הביקורת הפנימית קובע, כי "דוח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי". על-פי דברי ההסבר לחוק, את הסיבה לכך יש לחפש בהוראה הדומה שבחוק
מבקר המדינה, אשר נועדה "לאפשר למבקר המדינה לאסוף מידע באופן חופשי, ולנותן המידע - למוסרו באופן חופשי וללא חשש שהדבר ישמש ראיה משפטית".
אם כן, המחוקק החליש את כוחם הראייתי של תוצרי עבודתו של מבקר הפנים כדי שהביקורת תהיה כלי חקירה אפקטיבי. אך האם תמיד אינטרס הביקורת יגבר? האם איזון בין האינטרס של יעילות הביקורת לזה של זכותו של בעל דין להביא ראיות, יביא לכך שכף הראשונה תהיה תמיד על העליונה? ויש לזכור, כי המגמה בדיני הראיות היא של מעבר מקבילות למשקל.
במהלך השנים נדונו בבתי המשפט היבטים שונים של סוגיה זו, כאשר רק במצבים נסיבתיים מיוחדים התיר בית המשפט את קבלת דוחות הביקורת כראיה. כך לדוגמה כאשר מי שביקש את קבלת הדוח כראיה היה הגוף הציבורי עצמו (תפ 40431/99), או כאשר בית המשפט הסתמך בתרשומת שרשם מבקר פנימי לצורך הרשעה (ע"פ 4261/98). לאחרונה התקבלו שתי החלטות המחדדות את הגבולות בתחום ועליהן נעמוד כאן.
קבילות דוחות ביקורת בתביעות נזיקיות בפברואר 2015 החליט בית המשפט המחוזי בחיפה בשאלת הגשת דוח מבקר המדינה על אסון הכרמל, כראיה בתביעה של מי שנידונו מאותה דליקה קשה (ת"א 52925-02-12). התובעים ביקשו להוכיח שהרשויות לא תיקנו ליקויים שעליהם הצביע המבקר, ואילו המדינה התנגדה לכך בשל המגבלה שבחוק מבקר המדינה על השימוש בדוחותיו כראיה משפטית.
בית המשפט דחה את עמדת המדינה בציינו, כי היא עצמה הסכימה בעבר שדוחות המבקר ישמשו כראיה ויוגשו במסגרת עתירות לבית המשפט בנוגע ליישום המלצותיו. "די בכך שהמדינה מסכימה כי בית המשפט הגבוה לצדק יבחן את דוחות המבקר לגופם, במסגרת ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות, כדי ללמד שהוראת אי-הקבילות עשויה לסגת מפני אינטרסים נוספים, אומר בית המשפט".
מעבר לכך קבע בית המשפט, כי בהליך הנדון הוראת חוק זו לא נפגעת. "תכלית הוראת אי-הקבילות הינה לאפשר ביקורת חופשית ויעילה תוך עידוד המבוקרים למסור מידע ולפעול בחופשיות ללא חשש מהליך משפטי. הכרה בסייג להוראת אי-הקבילות במסגרת ביקורת שיפוטית על מחדלים ביישום המלצות דוח המבקר אינה פוגעת בתכלית זו. הוראת אי-הקבילות לא נועדה להגן על עובד שלא פעל, כנדרש על-פי ההלכה ועל-פי החוק, ליישום המלצות המבקר.
"הגשת המלצות המבקר כראיה בהליך משפטי בעקבות מחדל ביישומן של ההמלצות, לא תשפיע ולא תרתיע גורמים מבוקרים ממסירת מידע למבקר, שהרי מסירת המידע עניינה בפעולות הגוף המבוקר בביצוע תפקידיו ולא בפעולות שביצע ליישום דוחות קודמים (אמנם ייתכנו מצבים שהמבקר יתייחס בדוח שהגיש ליישום המלצות קודמות, אולם זהו מקרה מיוחד שבו המבקר מפעיל ביקורת על יישום ההמלצות)... משנקבעה בהלכה הפסוקה ובהוראה חקוקה חובה לנקוט בפעולות ליישום המלצות המבקר, אין כל אינטרס למנוע את הגשת ההמלצות בהליך שעניינו מחדל ביישום".
לא רק דוח ביקורת מעקב הוא חריג לכלל לפיו דוח ביקורת אינו מהווה ראיה בהליך משפטי, אלא גם דוחות ביקורת המוגשים במסגרת תובענות נזיקיות. וכך קבע בית המשפט: "הואיל ואין חולק כי קיימים סייגים להוראת אי-הקבילות, וכי סייגים אלו הכרחיים לצורך קיום ביקורת שיפוטית יעילה על יישום המלצות המבקר, דומני כי סייגים אלו יחולו בכל הליך של ביקורת שיפוטית על יישום ההמלצות, לרבות בביקורת שיפוטית במסגרת תביעת נזיקין הנסמכת על מחדל ביישום ההמלצות.
"...קבלת עמדת המדינה ולפיה אין לחרוג מעיקרון אי-הקבילות במסגרת תביעת נזיקין בגין מחדל ביישום המלצות של מבקר המדינה בדוחות קודמים, משמעה חסימת כל אפשרות להגשת תביעה בנזיקין בשל מחדלים שכאלו. לכך תהא השפעה על אפקטיביות הביקורת ועל ארגז הכלים העומד לרשות הציבור להבטיח, כי רשויות הציבור ימלאו את חובתן לפעול בסבירות ליישום ההמלצות".
דינם של "מסמכים נלווים" לדוחות ביקורת כאמור, החוק מאיין את כוחם הראייתי של דוחות ביקורת בהליך משפטי, אך מה באשר למסמכים הנלווים לדוחות? סוגיה זו נדונה בת"א 1943/09. הנתבע ביקש למחוק ממסמכי התובע חלקים הנוגעים לדוחות ביקורת של מבקר הפנים ומבקר המדינה ואת המסמכים הנלווים להם, ובהם פרוטוקולים של ועדת ביקורת ותגובות של מבוקרים לדוח ביקורת.
באפריל השנה קבע בית המשפט, כי לא ניתן להרחיב את תחולתו של סעיף 10(א) על מסמכים שלא הוכנו או הוצאו על-ידי מבקר הפנים כ"מסמך אחר שהוציא או הכין מבקר הפנים במסגרת תפקידו". נוכחות מבקר פנים בישיבות כגון ועדת הביקורת או ועדת הכספים, שהתקיימו לאחר הוצאתו של דוח הביקורת, אינה הופכת את המסמכים הנלווים ל"מסמך אחר" שאין להציגו כראיה בהליך משפטי.
אך מה באשר למסמכים הנמסרים למבקר במהלך הביקורת? הרי סעיף 10(ב) לחוק הביקורת הפנימית מבטל גם את כוחם הראייתי של אלה, וכבר נפסק (ע"ע 283/07), כי מסמכים שהם בעלי זיקה ישירה וממשית לחקירה בהיותם "הודעה שנתקבלה אגב מילוי תפקידיו של הנציב", לא ישמשו כראיה. עוד נקבע, כי מסמכים מקוריים שאינם במהותם בגדר "הודעה שנמסרה", לא ייפסלו מלשמש ראיה במשפט. דהיינו: מסמכים שהיו קיימים בזמן אמת ללא קשר, ישיר או עקיף, לחקירת הנציב, ושהעתק מהם נמסר לנציב במהלך החקירה.
על בסיס הלכה זו קבע כאן בית המשפט, כי גם תגובות של מבוקרים לדוח ביקורת לא ניתן להציג כראיה, כי הרי לא מדובר במסמכים שנוצרו ללא קשר ישיר או עקיף לחקירת המבקר, מה גם שאין מדובר במסמכים שהיו קיימים בזמן אמת במועד הביקורת אלא רק אחריה. מדובר במסמכים שנוצרו ביוזמת המבוקרים וגופי הטמעת הביקורת, ומטרתם ביצוע מעקב והטמעה של ההמלצות. אשר על כן, הללו מצויים בגדרו של המונח "הודעה" בחוק השוללת את תוקפו הראייתי, והחלטה הפוכה עלולה "להרתיע גורמים מבוקרים למסור מידע והתייחסות מלאה לאמור בביקורת, ומכאן - לפגוע במוסד הביקורת".
סיכום מזה שנים הולכת ומתרחבת המגמה הכללית בדיני ראיות של מעבר מכללים של קבילות לכללים של משקל (ע"א 2515/94), המציבה במתח את ההוראה השוללת הכוח הראייתי של תוצרי מבקרים. עם השנים, בצד האיסור הסטטוטורי, הכיר בית המשפט בכך שלצד האינטרס המוגן של יעילות הביקורת, ישנם גם אינטרסים אחרים. גם בהחלטות שנסקרו כאן, הולך בית המשפט באותה שיטה של פרשנות תכליתית של הוראות החוק. כך קבע בית המשפט, כי דוחות ביקורת מעקב יוכלו להיות מוגשים כראיה בין היתר בתביעות נזיקיות, אך לא ניתן להגיש כראיה תגובות של מבוקרים לדוח ביקורת.
ככל שהביקורת הפנימית הופכת יותר ויותר לכלי ניהולי אפקטיבי המיושם ביותר ויותר גופים, כך עולה הרלוונטיות של השאלה באשר לכוחם הראייתי של תוצרי עבודת המבקר. מציאות זו, בה בתי משפט נוגסים בהגבלה האמורה, חושפת את מבקרי הפנים למציאות לא פשוטה, בה תוצרי עבודתם - שנועדו לשרת את הארגון - עלולים להפוך באבחה אחת לכלי שרת בידי אלה המבקשים לפעול נגדו.