הזכות למידע הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית שנים רבות טרם חוקק ב 1998 חוק חופש המידע, כך שחקיקתו נתנה לביהמ"ש רוח גבית ביישום מהפכת השקיפות שהחוק ביקש לקדם. למעשה החוק לא שינה דבר מבחינת ההכרה בזכות למידע הואיל וכאמור זכות זו הוכרה כבר בעבר, אך הוא הסדיר את ההגבלות והשימוש בזכות זו וכן קבע פרוצדורה שרשויות ציבוריות צריכות לקיים בעניין. ואכן נדמה כי כל אדם שהתדפק על דלתות ביהמ"ש בבקשה לקבל סעד מכוח חוק זה, זכה לקבל את מבוקשו.
כידוע, תפקידו של בית המשפט הוא לאזן בין אינטרסים מתנגשים הבאים לידי ביטוי במקרה זה בין הזכות לקבל מידע לזכות לפרטיות. דהיינו בית המשפט, במלאכתו, נדרש לא רק לבחון את זכותו של המבקש לקבל סעד אלא גם את האינטרס של הצד שכנגד ולאזן בין השניים. הואיל וכאמור הזכות למידע נתפשה כזכות חוקתית, מה גם שזו מעוגנת בחוק ספציפי, הקפיד ביהמ"ש לערוך איזון אנכי, שלאורו יצא שבד"כ ביהמ"ש ביכר זכות זו. ואכן ניתוח של פסקי הדין בתקופה שלמן חיקוק החוק הנזכר מעלה כי המטוטלת מתרחקת מזכויותיו של בעל המידע אל עבר חופש המידע, זאת עד לפרשת "חברת החדשות".
מיתון הזכות לקבלת מידע ב-2001 עתרה חברת החדשות של ערוץ 2 הואיל ו
משרד התחבורה דחה את בקשתה מכוח חופש המידע לקבל את דוח מבקר הפנים של המשרד שעסק בתאונות אווירות (עת"מ 6013/04). בדומה לפסקי הדין שהתקבלו עד כה קיבל ביהמ"ש המחוזי את העתירה והמדינה ערערה על כך לביהמ"ש העליון, בטענה כי אין ליתן המידע המבוקש הואיל וזה "עלול לשבש את תפקודה התקין של הרשות או את יכולתה לבצע את תפקידה וזאת לאור היות מכשיר הביקורת הפנימית חלק מהליך הניהול הפנימי ובקרת איכות שנועד לשמש ככלי עזר ניהולי של הגוף המבוקר בלבד."
בניגוד למגמה שהתגבשה עד כה הוציא ביהמ"ש תחת ידו פס"ד המכרסם כמעה בהלכה לפיה הזכות לקבל מידע גוברת. ואכן ביהמ"ש קיבל את העובדה כי בצד הזכות לקבל מידע יש לבעל המידע זכויות שגם הן ברות הגנה. ובמלים של ביהמ"ש: "וכשם שהשמירה על
חופש הביטוי מהווה ערובה ראשונה במעלה לקיומו של התהליך הדמוקרטי ולהבטחתן של זכויות יסוד אחרות... כך אף כיבודה של זכות הציבור לדעת מהווה תנאי להגשמתו של חופש הביטוי". ומכיוון שכך "הזכות לחופש מידע עלולה להתנגש עם זכויות יסוד אחרות, כגון הזכות לפרטיות, לכבוד, לקניין ולשם הטוב. במקרים כאלה נדרש איזון "אופקי" בין הזכויות. התנגשות אפשרית אחרת היא עם אינטרסים ציבוריים שונים, כגון בטחון המדינה, יחסי החוץ שלה, ביטחון הציבור ושלומו של פרט בציבור, תפקודה התקין של הרשות הציבורית וכיוצא באלה".
נדמה כי לראשונה האטה המטוטלת את מעופה אל עבר הזכות לקבלת מידע והחלה נסוגה אל עבר הזכות של בעל המידע. האומנם? ב-15.11.2012 דחה בביהמ"ש העליון ערעור של המוסד לביטוח לאומי (המל"ל) שביקש שלא להעביר לעורכת דין מסמכים העוסקים בהשבת דמי ביטוח לאומי שמעסקים שילמו לעובדים שנפגעו בתאונת עבודה, במקום שהמל"ל ישלם דמי פגיעה ישירות לעובד (עע"ם 7744-10). המשיבה טענה כי חלק מהמעסיקים שפעלו ע"פ הפרוצדורה האמורה ושילמו תשלומי יתר עלולים להיפגע מן האופן בו פועל המל"ל להשיב את הכספים, וברצונה להביא זאת לידיעתם. המל"ל מסר למשיבה את רוב המסמכים המבוקשים אך התנגד לבקשה להעביר את פרטי המעסיקים, ועל כך נסוב הערעור.
סירוב המל"ל בא להגן על שלושה אינטרסים מרכזיים. "האחד, תקינות פעילותו של המל"ל. השני, הפגיעה במעסיקים. השלישי, השלכות רוחב של העברת מידע שאין בו לשרת אינטרס ציבורי". שופטי הרוב קיבלו את הערעור, כל אחד מטעמיו הוא. בעוד שהשופט שכתב את עיקר פס"ד, הנדל, בחן באם מתן מענה חיוב לבקשה יקשה על המל"ל או יפגע בצדדים שלישים, עסקו יתר חברי המותב, השופטים נאור שצידדה בערעור ועמית שהתנגד, ב"גבולות הגיזרה" של חוק חופש המידע. לשון אחר מתי יש להיענות לבקשה לקבל מידע כשהמניע לבקשה הוא אינטרס כלכלי?
כאשר "יש אינטרס ציבורי בחשיפת המידע, גם אם הוא משולב באינטרס פרטי יש להתיר העברת מידע. כך השבת כספים שנגבו ביתר לפני שנים לא מעטות אך טרם הושבו יש אפוא אינטרס ציבורי בחשיפת המידע". במילים אחרות "אין פסול באינטרס של עשיית רווחים העומד מאחורי ניסיון לקדם אינטרס ציבורי". מנגד, קבע שופט המיעוט כי "העברת מידע בעל אופי מסחרי טהור כמו זה שנתבקש על-ידי המשיבה אינו עולה בקנה אחד עם תכלית החוק.... חוק חופש המידע אמור להעמיד מידע על פעילות הרשות והתנהלותה ולא המידע שהצטבר אצל הרשות אגב פעילותה. מכאן כי גילוי מידע שנאסף, נלקט, נצטבר ואוחסן במהלך העבודה הרגיל של הרשות, לצורך מסחרי-כלכלי, אינו עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק חופש המידע."
נדמה כי פס"ד זה, והחלטה דומה שהתקבלה כמה חודשים לפני כן (עע"ם 1386/07), ממשיכים באותו מתווה של מתן זכות בכורה לחופש המידע, זאת מבלי לבדוק בציציותיהם של אלה המתדפקים על דלתות הרשות הציבורית בבקשה למידע. כך יצא שבסבך הדיון על היקפה של הזכות החוקתית לא נשאל האם ראוי, לאור איסור השידול לעורכי דין והרי המבקשת אינה עותר ציבורי, להמציא מידע בעל ערך כלכלי המאפשר לה לפנות באמצעותו למעסיקים ששילמו ביתר.
יתכן כי כשם שהלכת חברת החדשות העמידה לרשות רשויות הציבוריות זכות להעביר מידע באופן חלקי (שימוש ב"עיפרון כחול"), כך דעת המיעוט בפס"ד המל"ל תהווה נקודת ציון נוספת במיתון הזכות לקבלת מידע לאור הזכות לפרטיות. ואולי במקום להמתין לכך יקדים המחוקק לתקן את החוק כך שיובטח כי "מקום בו המטרה הדומיננטית בגילוי המידע היא מסחרית-כלכלית אך התכלית "הציבורית" של קידום חופש הביטוי או של בקרה על פעילות הרשות והתנהלותה היא זניחה ומהווה "עלה תאנה" לבקשת המידע, תידחה הבקשה".