אחד המנגנונים שקבע המחוקק בחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 והועתקו לחוקים אחרים בהם פקודת העיריות, הוא ההוראה הקובעת כי "דוח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי" (סעיף 10 לחוק). הרציונל העומד מאחורי הוראה זו, כפי שנקבע בדברי ההסבר לחוק, הוא "לעגן את תפקידיו של מבקר העירייה ולמנוע את תלותו בראש העירייה" (הצעת החוק לתיקון פקודת העיריות (תיקון מס' 75) (מבקר העירייה), התשס"ב-2001).
ואכן ההלכה שהתגבשה, המוכרת במילותיו של נשיא ביהמ"ש העליון
אהרן ברק, בפס"ד בנק איגוד נ' אזולאי, היא ש"אי-קבילות לחוד וחיסיון לחוד. אי-קבילות נועדה למנוע מבית המשפט לבסס מימצא על אותה ראיה. אי-גילוי בשל חיסיון נועד למנוע מבעל דין מלעיין במסמך. לעתים יש ערך רב לצד לעיין במסמך, גם אם אין הוא רשאי להגישו בשל אי-קבילותו. על-כן, הגישה המקובלת הינה כי אי-קבילותו של מסמך אין בה כשלעצמה כדי לחסנו מפני גילוי" (רעא 6546/94).
אך האם אי-קבילות של תוצרי עבודתו של מבקר הפנים צריכה למנוע ממנו להעיד בבית משפט?
בשאלה זו דן לאחרונה ביהמ"ש השלום בנצרת, במסגרת התנגדות של ההגנה לאפשר למבקר עיריית טבריה להעיד במשפט שנפתח עקב תלונה שזה הגיש במשטרה, על כי בוצעה חדירה למחשבו שבמשרדו בעירייה.
ראש עיריית טבריה דאז
זוהר עובד הגיש נגד מבקר העירייה, בין היתר על בסיס המידע שנמצא במחשב, תובענה משמעתית, שבערעור עליה בביהמ"ש המחוזי זוכה המבקר. בעקבות דברים אלה הגישה הפרקליטות כתב אישום כנגד ראש העיר ומנכ"ל של חברת מחשבים פרטית שביצעה את החדירה למחשב. במהלך הדיון ביקשה הפרקליטות להעיד את מבקר העירייה. לבקשה זו התנגדו הנאשמים, מהטעמים הבאים:
"יש לאסור על שמיעת עדותו של המתלונן בבית המשפט, מחמת שזו עומדת בניגוד להוראות החיקוק הרלוונטיות, האוסרות באופן גורף על הגשת ראיות שנאספו במהלך עבודתו של מבקר פנים, הן לצורך הוכחת תוכנן והן לצורך הוכחת עצם קיומן. עוד נטען כי היות שהמתלונן לא יוכל להעיד אלא על חומרי הביקורת שנמצאו במחשבו ואשר הם העומדים בלב ליבה של הפרשה, הרי שעדותו תכניס בדלת האחורית ראיות שאינן קבילות ולפיכך אין להתיר את עדותו כלל. מוסיפים הנאשמים וטוענים כי בכל המקרים בהם הועלתה לדיון סוגיה דומה החליטו בתי המשפט שלא לאפשר העדתם של מבקרי הפנים (אלא אם הושגה הסכמת הצדדים) וכי המתואר נועד להגן על מוסד ביקורת הפנים, על עצמאותו של המבקר ועל מניעת חשיפתו ללחצים חיצוניים ולפגיעה במקורותיו. בנוסף נטען כי מדובר בהוראות מוחלטות של אי-קבילות, כך שכל מלאכת איזון אינטרסים אינה רלוונטית בעניינם, וכי בכל מקרה של פרשנות הוראות החוק - אם תעשה כזו - יש לבחור בפרשנות המקלה עם הנאשמים".
מנגד טענה הפרקליטות "עיקר עדותו של המתלונן כלל אינה קשורה בתוצרי עבודתו ולפיכך אינה נכנסת בגדר הוראות החיקוק הנזכרות. עוד טוענת היא כי דווקא האיסור על השמעתו של המתלונן בתיק תחטא למוסד ביקורת הפנים, שעה שהנאשמים הם הם שמואשמים בניסיון לחתור תחת עבודת הביקורת הפנימית ולסכלה. לבסוף נטען כי אי-הקבילות נדירה בנוף המשפט הפלילי, וכי הקבילות נמדדת בכל מקרה על-פי מבחן איזון האינטרסים, אשר בענייננו נוטה באופן גורף לטובת שמיעת עדותו של המתלונן ולהגנה על אינטרס הציבור בשמירה על מוסד הביקורת ועל עצמאותו. בצד האמור נטען כי מדובר בבקשה חריגה שלא הוצגה כל אסמכתא רלוונטית שתתמוך בה".
במסגרת הדיון קיבל ב 26.3.2014 כב' השופט אדריס נעמן את עמדת הפרקליטות וציין: "מכלול המקובץ מעלה כי במקרה הייחודי שבנדון, דבקות צרה ופורמלית בנוגע להוראות החיקוק הקבועות בחוק הביקורת ובפקודת העיריות, תרוקן מתוכן את התכלית לשמה נקבעו מלכתחילה. הוראות אלו נועדו להבטיח את פעולתו החופשית והעצמאית של המבקר, ולהגן עליו מפני "הטרדתו" בעקבות תפקידו הבעייתי ממילא. אלא שהעניין שבנדון הפוך, כאשר דווקא איסור העדתו של המבקר באופן גורף עלול להפר את איזון האינטרסים שנקבע בהוראות החיקוק, ולהוביל למצב שבו משמרים את הפגיעה בפעולתו החופשית ואת הטרדתו. כאמור, מטרתה הדווקנית של קביעת אי-הקבילות בהקשר זה, היא שמירה על פעילות חופשית ובלתי תלויה של המבקר הפנימי, כמו גם על מקורותיו. בענייננו מתבקשת הרחבה מופרזת, שאינה מתיישבת עם תכליתן של ההוראות, ואשר תסכל את בירור האמת.
על-רקע דברים אלה פסק ביהמ"ש, שסייג את דבריו למקרה הנדון, כי "אין לאסור את עדותו מראש ובאופן גורף רק משום שהוא מבקר פנים. אם למשל היה המבקר קורבן לפריצה לביתו, מהלכה נגנב מחשבו האישי ובו חומרי עבודתו, האם גם אז הייתה מוגשת התנגדות להעדתו משום שיכול והיה מעיד גם על קיומם של חומרי ביקורת? ברי כי מדובר בתוצאה אבסורדית, החוטאת לכוונת המחוקק ומסכלת אותה. מעבר לאבסורד שבעצם קיום הגבלה שכזו מציין בהימ"ש כי קיומה אינה מתיישב "עם המגמות הרווחות בפסיקה בדבר המעבר משאלות של קבילות לשאלות של מ
שקל" וכן עם "התפיסה הדוגלת בצורך המתמיד בקיומו של "מערך איזונים" בין אינטרסים מתנגשים ובחתירה לחשיפת האמת".
מתי יש להגביל העדה של מבקר פנימי? הגבלת מבקר מלהעיד לדידו של ביהמ"ש תעשה רק לאחר "בחינה עניינית של תוכן חומרי הביקורת, ממצאיהם או פירותיהם, באופן שיסכן את ההגנה על מוסד הביקורת כפי שנקבעה בהוראות החוק הרלוונטיות". לאור האמור וכל עוד שהמגמות בפסיקה הנ"ל לא ישתנו, נראה כי הגבלה מעין זו תהיה רק במקרים בהם העדת מבקר תעשה מתוך כוונה לפגוע בביקורת.
סיכום לאור התנגדות ההגנה קיים ביהמ"ש דיון בשאלה האם תחולת אי-קבילות של דוחות ביקורת מתפרשת גם על מתן עדות של מבקר פנימי. תוך שהוא מפריד ביד אומן של פרשן תכליתי את המוץ מן התבן, מאן ביהמ"ש לפרש את החוק בדרך הרואה במבקר הפנים כפסול לעדות. ללא ספק אם ביהמ"ש היה מקבל את טענת הנאשמים שאין לאפשר למבקר להעיד, היה בכך משום פגיעה למעלה מן הצורך במעמדו של מוסד הביקורת ובכושרו להרתיע, והרי זאת לא הייתה כוונת המחוקק (שדוחות ביקורת אינם קבילים בהליך משפטי), אלא זו נועדה כדי להקל על המבקר בהשגת ידיעות ואגב כך יצירת הרתעה. החלטה זו שאינה מאפשרת פגיעה במוסד הביקורת, אינה חריגה, ויש להניח כי כל עוד המגמות הנסקרות לא ישתנו, לא מן הנמנע שבתי המשפט ימשיכו להוות עבור שומרי סף אלה חומה בצורה.
