מה דינה של עסקת מקרקעין שערכה רשות מקומית עם גוף ציבורי, כאשר עסקה זו נעשתה ללא מכרז והיא לא אושרה ע"י שר הפנים, כנדרש בסעיף 188 בפקודת העיריות? יש להניח ששאלה זו, שעמדה בבסיס עתירת שהגישה לשכת עורכי הדין
ושפסק הדין בה ניתן ב-23.7.2014, תביא לכך שהרגולציה שמפעיל משרד הפנים בתחום זה על רשויות מקומיות תשתנה. (עת"מ 37489-02-14, לשכת עורכי הדין בישראל נ' עיריית נצרת).
במה דברים אמורים? בשנת 2008 החכירה עיריית נצרת מקרקעין, בחכירת משנה, ללשכת עורכי דין לשם הקמת בית הפרקליט בעיר. במרוצת שש השנים שחלפו, השלימה הלשכה את הבנייה בהשקעה של מיליוני שקלים, וכיום המבנה עומד על תילו.
בשנת 2012 נודע ללשכה, כי לשם אישור הסכם החכירה נדרשת העירייה לאישור משרד הפנים, ואילו זה מסרב לתת אישור בטענה שהקצאה זו טעונה עריכת מכרז. לאור התנגדות משרד הפנים, אסרה העירייה על הלשכה לאכלס את המבנה ולעשות בו שימוש. על-רקע זה הוגשה העתירה. בתשובתו טען משרד הפנים, בנוסף לטענת הסמכות והעדר מכרז, כי בירור שאלה זו בדבר "סמכות שר הפנים לפטור ממכרז, נתונה לסמכות של בית המשפט העליון, וכי היה על העותרת לעתור תחת האמור לבג"ץ", טענה שנדחתה (לאור קביעת ביהמ"ש שפעולה זו אינה מחייבת באישור שר הפנים).
ביהמ"ש העיר ש"במשך כל שנות מימוש התוכניות ובניית בית הפרקליט, לא נקפו המשיבות אצבע להפסקת ביצוע העבודות, ראו את המבנה קם לאור יום לנגד עיניהן, כשלו בשיהוי, חוסר הגינות וחוסר תום לב. נשיא בית המשפט המחוזי בנצרת,
יצחק כהן, קיבל את העתירה.
חובת מכרז. ככלל הרשות המקומית חייבת, בהעברת זכויות במקרקעין, במכרז. בהקשר לכך טענה העירייה כי התקשרות זו פטורה ממכרז מכוח תקנה 3(ד) לתקנות העיריות (מכרזים), כיוון שהליכי תכנון המקרקעין נעשו בשיתוף עם משרד הפנים. ביהמ"ש נשען בפסיקתו על סעיף פטור אחר. לדידו של הנשיא כהן, הואיל ולשכת עו"ד היא מוסד ציבורי, חל בעניינה הפטור הקבוע בתקנה 3(2)(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, לפיו לא נדרש חוזה ב"מקרקעין שמועברים למוסד ציבורי למטרות חינוך, תרבות, מדע, דת, צדקה, סעד, בריאות או ספורט והם מיועדים לאחת מהמטרות האמורות".
היקפה של סמכות שר הפנים (באישור עסקות מקרקעין של רשות מקומית). סעיף 188 (א) לפקודת העיריות קובע: "עירייה לא תהיה רשאית למכור מקרקעין, להחליפם, או למשכנם, אלא על-פי החלטת המועצה ברוב חבריה, ובאישור השר, או מי שהוא הסמיך לכך". לפי פסק הדין, "תכלית סעיף זה הוא לקיים רגולציה על עסקות של הרשות המקומית בנכסיה "כדי למנוע עשייה במקרקעין הפוגעת באינטרס הציבורי, תוך חלוקה נכונה של משאבי הציבור וכדי להפעיל מנגנון ביקורת מפני חשש למעשים בלתי-תקינים בנכסי ציבור".
אך רציונל זה לדרישת אישורו של השר, לדידו של ביהמ"ש, לא מתקיים כאן. זאת למד ביהמ"ש מניתוח ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 188 המעלה, כי "יש לפרשה בצמצום, ביחס לעסקות בעלות אופי מסחרי בלבד (פיקוח על עסקות כלכליות מעצם טיבן)". לאור פרשנות זו, ומכיוון שתוכנית הבנייה וחוזה החכירה שבין המנהל לעירייה מייעדים את הקרקע להקמת בית הפרקליט, למד ביהמ"ש, כי "העירייה שימשה כצינור - "גורם מתווך" בהגשימה את מטרת מינהל מקרקעי ישראל בהקצאת המקרקעין. לאור זאת וכיוון שעסקינן בהחכרה משנית, פעולה זו אינה כפופה כאן להוראות סעיף 188.
חיזוק למסקנה שניתן להתנות על החוק מצא ביהמ"ש בהלכת פייזולה, "לפיה החזרת הקרקע לבעליה הינה פעולה המחויבת בדין ולפיכך אין היא מהווה דיספוזיציה רצונית המצריכה את פיקוח שר הפנים ואישורו" (עע"מ 4927/08, הממונה על המחוז משרד הפנים נ' פייזולה אפרמיאן).
תום לב. כיוון שמשרד הפנים השמיע את קולו רק לאחר שהבניין עמד על תילו, קבע ביהמ"ש שיש בכך משום שיהוי ניכר של "שבועות, ירחים ושנים", חוסר הגינות, חוסר תום לב, שיש בהם כדי להטות את הכף לטובת העותרת. התנהלות זו, שביהמ"ש מגדיר אותה כ"זעקת ההגינות", חמורה אף יותר לאור העובדה שמשרד הפנים לא טרח ולא נקט "בצווי הפסקת בנייה, צווי מניעה, צו ארעי וישב והמתין על הכלים". מעבר לכך, התנהלות זו מהווה "מעשה מדינה" (Act of State) שעליה העותרת יכלה להסתמך, והרי מדובר על מבנה אשר במהותו הוא לצורכי ציבור.
מבט לעתיד נראה, כי נסיבות המקרה החריגות ובהן העובדה שהמבנה הוקם בידיעת משרד הפנים, על-פי חוזה חכירה ותוכניות מאושרות, תרמו לקבלת העתירה. אך לא רק נסיבות המקרה עמדו בבסיס פסק הדין. בניתוח המשפטי שערך, הנשען על ההיסטוריה החוקתית של סעיף 188 לפקודת העירייה ולדין, קבע ביהמ"ש קביעה מסויגת, לפיה רשויות מקומיות מוסמכות בנסיבות מסוימות להתנות על סעיף 188 לפקודת ולהעביר זכויות במקרקעין ללא אישור שר הפנים.
ביחס לקביעה זה ציין הנשיא כהן: "ער אני להדגשת ביהמ"ש העליון, לפיה, לא כל אימת שאין מדובר בעסקה רצונית, יהיו נסיבותיה אשר יהיו, מתייתר גם הצורך בפיקוח ובאישור שר הפנים... אדגיש, כי מדובר בפסיקה הרלוונטית למקרה כאן ואין בה כדי להוות פתח לעקיפת דיני המכרזים וההתקשרויות באמצעות החכרת שטחי מנהל בחכירות משנה באמצעות רשויות מקומיות מלכתחילה. אלא שבנסיבות כאן ובדיעבד, לקביעתי, מדובר בעסקה שאינה רצונית - מימוש מטרת המינהל (ודוק, מטרת המינהל) באמצעים טכניים של הקצאה ע"י העירייה כצינור ומכאן שאישור שר הפנים במקרה זה, אינו נדרש".
בצד דברים אלה, וככל שפסק דין זה ייהפך בערכאת ערעור (אם יוגש ערעור), לא ניתן להתעלם מכך שפסיקה זו יצרה סדק נוסף בקיר הרגולציה. לאור דברים אלה אין להתפלא אם משרד הפנים יפעל להסדיר את תחום העברת זכויות במקרקעין לגופי ציבור בפטור ממכרז.
