"מְשִׁילוּת" הממשלה ה-37 מצדיקה את הרס מוסדות המשטרה, הפרקליטות והשפיטה בטענה שיש בכך צורך לקיום משילות. דומה שֶׁטָחוּ עיני הטוענים כי גם הפרקליטות וגם בתי-המשפט הם חלק מן ה"משילות". אם יש חריגה, כטענתם, בנטילת סמכויות-יתר בידי השופטים ענין הוא לחקיקת חוק יסוד "החקיקה" ותאום פנימי בין הרשויות ולא למהלך הרסני, חפוז וחד-צדדי. עם זה לא ראוי לדחות על הסף את דרישות הליכוד לרפורמות מסוימות במערכות המשפט, ובראש וראשונה לפיקוח חיצוני על הפרקליטות - נושא שהוכשל עד כה [כמו פרשת השופטת גרסטל]. נוכחנו בכמה וכמה התנכלויות של היועצים המשפטיים והפרקליטות כמו הכשלת מינוי שרי-משפטים שלא לרוחם, לא ארחיב בעניין "טיפולו" של בן-יאיר או בהכשלת השרים יעקב נאמן, אורי ניסנקורן ופרופ' דניאל פרידמן או בלהיטות היתר במשפטו של חיים רמון. "חוק יסוד" הינו חלק מהחוקה העתידה במדינה ומעמדו בינתיים כדין חוקה, כפי שהוחלט וחוקק ביום 13.6.1950 לפי הצעת ח"כ יזהר הררי. בהקמת המדינה הוקמה ועדה מכוננת כרשות מכוננת שהיה עליה לחוקק חוקה, אך הדבר לא נסתייע בשל ריבוי ההשקפות בעם וכך נטלה הכנסת גם את תפקיד מחוקק החוקה ובפועל הוטל התפקיד על ועדת חוק, חוקה ומשפט. חוקה היא חקיקה עליונה, שאמורה הייתה להיות בעלת מעמד על-משפטי [ו"משורין"] הקובעת זכויות וחובות יסוד של השלטון ושל האזרח, והיא מתנוססת מעל לחוקים "הרגילים" שחלקם הם חוקים לִשְׁעַתָּם. תנאי לחקיקת חוקים הוא שלא יסתרו את החוקה. כראוי לחוקה שנחקקת לדורות ראוי להקפיד בה על כל מילה, אות ופסיק, ויש להכינה כראוי ולקבל את הסכמת והצבעת כל, או לפחות רוב מוחלט של חברי הכנסת, מה שמכונה "רוב מיוחס". חוק יסוד חייב להיות מעוגן ומוגן מהצבעה מקרית בכנסת. בדרך כלל ממשלה מוקמת ושולטת כאשר מעל למחצית חברי הכנסת תומכים ומאמינים בה. על כן בהצבעת 61 ח"כ לא די וראוי שחקיקת חוק יסוד או שינויו יהיו רק בהסכמה ובהצבעה של 70 ח"כ לפחות. מרבית חוקי-היסוד כיום אינם "משוריינים" כראוי מפני חקיקה מקרית וחוקי-יסוד מרכזיים חוקקו כבדרך אגב, כמו חוק יסוד: כבוד האדם, וחוק יסוד: חופש העיסוק, בהצבעה של עשרות בודדות של ח"כ נוכחים.

צעדים רבים

בעיקרון אין לחוקק חוקים פרסונליים הנוגעים או מותאמים לאדם יחיד, כמו החוק שקבע זמנית שניתן לשחרר אסיר אחרי ריצוי מחצית מתקופת מאסרו בשל התנהגות טובה בכלא ולא אחרי ריצוי 2/3 מתקופת המאסר, כפי שנחקק למיטב זכרוני לעת מאסרו של אריה מכלוף דרעי. עתה מבקשים לשנות לא תקנות ולא חוק בלבד אלא חוקי יסוד כדי להכשיר את דרעי לכהן בשני [!] מיניסטריונים, אפילו לא רק באחד... חקיקה בלתי סבירה כזו מרוקנת את חוקי היסוד מתכנם ותוקפם ומסיגה את כינון החוקה לישראל צעדים רבים אחורה. על הקואליציה הקיימת היום גם לזכור כי אפשר ובאחת ממערכות הבחירות העתידיות האופוזיציה של היום עשויה להיות הקואליציה של מחר, ובהעדר דרישה לרוב "מיוחס" היא עלולה לעשות בחוקי היסוד כראות עיניה. עד ששורות אלו נכתבות פורסם היום פסק הדין בבג"ץ, שבהרכב של 11 שופטים פסל את דרעי מלכהן כשר ברוב של 10 שופטים מול אחד, שסבר שראוי היה לפעול טכנית בדרך אחרת. בית המשפט העליון ראוי לשבח שפסק כדין וכראוי על-אף כל הלחצים שהופעלו עליו, ולרבות פרסום "המהפכה המשפטית" שרה"מ ושר המשפטים החדש יריב לוין באופן מביש ממש ערב הדיון בניסיון להפחיד את השופטים ולהשפיע על פסיקתם. "סבירות" - על נושא זה יצא קצפם של מחוקקי הקואליציה בכלל, ושל בנימין נתניהו, אריה דרעי, דוד אמסלם ויריב לוין בפרט. האם הצדק עמם? ראשית לכל יש לזכור כי כל פרשנות של חוק, לרבות קביעת מהימנות של ראיה או של עד ולמעשה חלק גדול ממעשה השפיטה הוא שימוש בשיקולי סבירות. בימים אלה למשל הייתה התדיינות אם עונש מאסר הכולל בתוכו קלון הוא רק מאסר ממש או גם מאסר על-תנאי. לנו ברור שהמילה מאסר כוללת את כל סוגי המאסר, לרבות מאסר על תנאי. עונש המאסר הוא עתיק יומין והוא מופיע כמעט בכל סעיף בחוק העונשין.

מורמים מעם

המחוקק הוסיף בשלב מאוחר אפשרות מקילה המאפשרת לשופט להטיל עונש מאסר על תנאי כעונש נפרד או בנוסף למאסר בפועל, אולם בשום חוק לא נקבע שמאסר על תנאי שונה באיזה מהיבטיו, פרט לאי-הכליאה המיידית, ממאסר בפועל. לא ניכנס כאן לשאלה שהוכרעה בינתיים אם השופט שדן בתיק דרעי טעה בתיק דרעי או שהנאשם הטעה אותו בהתחייבות או בהצהרה שיינתק מהחיים הפוליטיים. מה שברור הוא שחקיקת חוק שיקבע כי למאסר על תנאי לא נלווה קלון הוא חוק פרסונלי מובהק הנוגע כרגע ישירות למורשע אריה דרעי ועשוי אולי לשרת בעתיד גם נאשמים בכירים אחרים. לאמר שיכולת לקבוע סבירות נתונה לכל אדם בר-דעת? אכן כך, אולם השופט חייב לשקול סבירות כחלק מתפקידו השוטף, ואולי נוסיף: חזקה עלינו ששופט הוא לפחות אדם סביר, שאם לא כן אסור היה למנותו לכהונה זו. ונוסיף עוד: על פסקי דין בערכאות הנמוכות קיימת אפשרות ערעור ועל קביעה של בית המשפט העליון ניתן לקיים דיון נוסף בהרכב רחב יותר, וכל הפסיקות ניתנות לביקורת סבירותן באקדמיה ובעיתונות. סניוריטי היא הנוהג במדינה למנות נשיא לבית המשפט העליון על-פי הוותק. הליכוד מתנגד לשיטת מינוי זאת ויש צדק-מה בטענה זו. כל השופטים בעליון הם מורמים מעם, חכמי משפט וראויים לכהונתם, עם זה אין כורח להצמד לוותק כשיקול בלעדי. אפשר ובין השופטים יש שופט המתאים יותר, אם מבחינת כושרו הניהולי, יכולת הייצוג שלו, היותו מקובל בין עמיתיו לשפיטה ואם משום שהוותיק מתאים פחות לעמוד בראש המערכת. אולם יש להזהר מאוד בדרישה לאפשר לפוליטיקאים למנות נשיא מבחוץ, שלא מִבֵּין השופטים המכהנים. סמכות כזו עלולה להרוס את כל המערכת. בעיקרון, כמו בכל מוסד, כל שופט מצפה לקידום. בדרך כלל מצפה שופט שלום להגיע למחוזי ומשם לקוות למינוי לעליון. אומנם היו מינויים מוצלחים מהאקדמיה ומהשוק הפרטי ישירות לעליון אולם תמיד יש סיכון למינוי כושל. לעומת זאת שופט אשר שפט בערכאה נמוכה יותר הוכיח את כושרו לשפוט לא כל משפטן או עו"ד מסוגל לשפוט, כי השפיטה מחייבת הכרעה בין גירסאות וטיעונים מנוגדים ואכן ראינו, לאו-דווקא בעליון, מינויים כושלים. שאלו עו"ד מפורסם מדוע זה אינו מבקש להיות שופט והסביר: כשיש לי לקוח אני יודע מי צודק, אבל להכריע בין שניים אני מתקשה. למשפט זדורוב - לא נִיתֵּן ראשנו כאן בין הרים ותהומות משפטיים. נקודה אחת נותרה תמוהה בעינינו והיא שאלת המניע לרצח. לא נטענה כל טענה שזדורוב הוא חולה נפש או מוגבל קשות בשכלו. גם לא נטען שהוא עבריין ידוע. מדובר באזרח זר הממתין פה לקבלת אזרחות שחזקה עליו שינהג בזהירות יתר וימנע מכל מעשה העלול למנוע ממנו אזרחות. נניח שבעבודתו שאכן פגש באותם שירותים בילדה קטנה, תאיר ז"ל, מה יגרום לאדם כזה, אדם מן הישוב, לבצע רצח מחריד שכזה? אכן מבחינה משפטית אין כורח להוכיח מניע לפשע אך ההיגיון מחייב לחשוב ולתהות גם בשאלה זו שתשובה מניחה את הדעת דומה שאין לה.